Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2018 г. N 03АП-7486/17

г. Красноярск

13 февраля 2018 г.

Дело N А33-4115/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Белан Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лизан Т.Е.,

при участии:

от истца - публичного акционерного общества "Красноярскэнергосбыт"- Сухарева С.Н., представителя по доверенности от 15.11.2016 N 153,

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Полигон"- Казаковой Т.Д., директора на основании решения от 28.10.2016 N 5,

от третьего лица - акционерное общество "Красноярская региональная энергетическая компания"- Калугина А.С., представителя по доверенности от 01.12.2017 N 273,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Полигон" (ИНН 2450020755, ОГРН 1052450032326), Красноярский край, г.Канск,

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 07 ноября 2017 года по делу N А33-4115/2017, принятое судьёй Мельниковой Л.В.,

установил:

публичное акционерное общество "Красноярскэнергосбыт" в лице Канского межрайонного отделения (ИНН 2466132221, ОГРН 1052460078692, далее - ПАО "Красноярскэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Полигон" (ИНН 2450020755, ОГРН 1052450032326, далее - ООО "Полигон", ответчик) о взыскании 3 752 048 рублей 50 копеек задолженности за безучетное потребление электрической энергии за период с 02.07.2016 по 31.12.2016.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 04 мая 2017 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне истца привлечено акционерное общество "Красноярская региональная энергетическая компания" (далее- третье лицо).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07 ноября 2017 года иск удовлетворен.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, указал, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

-истцом не представлены основные документы подтверждающие законность и обоснованность составления акта о безучетном потреблении электроэнергии;

-в ООО "Полигон" числится один руководитель, поэтому в судебном процессе мог участвовать только директор Казакова Т.Д., однако, 31.10.2017 обеспечить явку директор не смогла, в связи с тем, что находилась в ежегодном отпуске и выехала за пределы Красноярского края, ходатайствовала об отложении судебного заседания, поясняла, что позднее будут представлены дополнительные документы, подтверждающие незаконное и необоснованное составление акта безучетного потребления.

-суд лишил ответчика возможности вызвать свидетелей, представить дополнительные документы и пояснения, подтверждающие незаконное и необоснованное составление акта безучетного потребления;

-акт N 135 от 13.12.2016 о безучетном потреблении электроэнергии не соответствует Основным положениям, поскольку гарантирующий поставщик в проверке участие не принимал, о предстоящей проверки ответчик не был уведомлен.

-поскольку в штате ответчика числится один человек, только директор мог получить почтовое уведомление, однако в данном уведомлении стоит подпись иного лица о получении уведомления, доверенности иным лицам на получение корреспонденции не выдавались;

-проверка проводилась с грубейшими нарушениями, доказательства нарушения пломбы клемной крышки, отсутствие голограммы наклейки истцом не представлены, данные нарушение не могут отразиться на правильной работе прибора учета, поскольку вмешательство в прибор учета отсутствует;

-истцом не представлены доказательства уведомления потребителя о предстоящей проверке до даты ее проведения и вмешательство абонента в работу прибора учета;

-при расчете задолженности за безучетное потребление электроэнергии, истцом не учтен режим работы ответчика в спорный период.

-на протяжении длительного времени (в том числе и спорный период) ООО "Полигон" не осуществляет финансово-хозяйственную деятельность предприятия, согласно штатного расписания в наличии у ООО "Полигон" только один директор, на балансе предприятия отсутствует материально-техническое обеспечение (оборудование, агрегаты, автомобильный и иной транспорт предназначенный для деятельности предприятия), производственная база расположенная по адресу: г.Канск, ул. Кайтымская, д.148А не используется, стоит пустая.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 января 2018 года апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 07.02.2018.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца пояснил, что акт безучетного потребления от 13.12.2016 соответствует требованиям, предъявляемым к нему законом, подписан ответчиком. В графе объяснения указано: "прибор учета установлен предыдущим собственником и опломбирован в его присутствии, отвечать за нарушение не могу. Согласна на замену прибора учета, от экспертизы отказалась, т.к. я не специалист". Присутствие гарантирующего поставщика при проведении плановых проверок и составлении актов о безучетном потреблении, является не обязательным. Само по себе нарушение пломбы на приборе учета свидетельствует о безучетном потреблении электрической энергии и не требует доказательств предоставления сведений, связанных с искажением объема электроэнергии. Факт установки пломбы подтверждается актом проверки N 39 от 21.03.2016, составленным в присутствии представителя ответчика Т.Д. Казаковой и подписанный ею без возражений, что свидетельствует о том, что ответчик принял на себя обязанность по обеспечению сохранности прибора учета и пломб, установленных на нем. Расчет произведен с применением расчетного способа, предусмотренного постановлением Правительства N 442 от 04.05.2012 при выявлении факта безучетного потребления, а также в соответствии с условиями договора энергоснабжения, заключенного между сторонами.

Представитель третьего лица пояснил, что проверка проведена во исполнение требований действующего законодательства и в полном соответствии с установленной процедурой. Недостатки акта неучтенного потребления могут восполняться другими доказательствами, но обязанности предоставления иных документов подтверждающих законность и обоснованность составления акта законом не предусмотрено. Из норм законодательства не следует обязательное участие гарантирующего поставщика. Доводы о составлении акта о неучтенном потреблении с нарушением Основных положений статьи 193 не влечет его недействительность, поскольку этот пункт не содержит императивного правила о том, что наличие каких-либо недостатков в его оформлении в обязательном порядке влечет его недействительность. Содержание этих недостатков возможно восполнить другими доказательствами. Довод об отсутствии умысла не имеет правового значения. Отсутствие вины потребителя в неисправности прибора учета не имеет правового значения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между истцом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (абонент) заключен договор энергоснабжения от 11.09.2012 N 5101, согласно которому гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также путем заключения договором с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и представление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а абонент обязался принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

В приложении N 3 к договору стороны согласовали объект ответчика: производственная база по ул. Кайтымской, 148А в г.Канске, точки поставки, указан прибор учета - N 009359026010494, а также схему подключения, режим работы объекта (24 часа в сутки, 7 дней в неделю) и иные необходимые параметры энергоснабжения.

При проведении сетевой организацией - АО "Красноярская региональная энергетическая компания" проверки приборов учета ответчика составлен акт проверки/замены измерительного комплекса электрической энергии N 20 от 13.12.2016, в котором указано, что на приборе учета N 009359026010494, нарушена пломба N 5722174 на клеммной крышке, установленная согласно акту от 21.03.2016, пломба гос.поверки нарушена, отсутствует голограмма (наклейка) на корпусе ПУ. В акте указано, что потребитель от проведения экспертизы отказался.

Также сетевой организацией составлен акт N 135 от 13.12.2016 о неучтенном потреблении электроэнергии потребителями (юридическими организациями), в отношении объекта ответчика по ул. Кайтымской, 148А в г. Канске, производственная база, прибор учета N 009359026010494, в котором указаны аналогичные нарушения.

Данные акты подписаны представителем потребителя - Т.Д.Казаковой с объяснениями: прибор учета установлен предыдущим собственником и опломбирован в его присутствии, отвечать за нарушения не могу. Согласна на замену прибора учета, от экспертизы отказываюсь, т.к. не специалист.

Также в материалы дела представлен акт проверки/замены измерительного комплекса электрической энергии N 39 от 21.03.2016, подписанный представителем потребителя -Т.Д.Казаковой, согласно которому на приборе учета N 009359026010494 установлена пломба N 5722174 на клемной крышке, ам N 0289504, ПУ признан пригодным к учету.

На основании выявленного факта безучетного потребления электроэнергии истцом выполнен расчет объема электропотребления за период с 02.07.2016 (дата предыдущей плановой проверки прибора учета согласно плану-графику проверок АО "Красноярская региональная энергетическая компания") по 31.12.2016 (дата выявления безучетного потребления).

При этом из объема электроэнергии, рассчитанного в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, истцом исключен объем электроэнергии, предъявленный ранее в спорном периоде по указанному прибору учета и оплаченный ответчиком.

Таким образом, объем потребления по указанному акту о безучетном потреблении в отношении прибора учета N 009359026010494 составил 872 690 кВтч на общую сумму 3 763 814 рублей 40 копеек с учетом НДС.

Общая задолженность за спорный период (с учетом частичной оплаты в сумме 11 765 рублей платежным поручением N 297388 от 26.12.2016) составила 3 752 048 рублей 50 копеек.

Поскольку ответчиком оплата стоимости электропотребления не произведена, истец обратился к ответчику с претензией, которая последним оставлена без ответа и удовлетворения.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения истца в суд с иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Если законом или иными правовыми актами не устанавливается иное, к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила договора об энергоснабжении (пункт 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Энергоснабжающая организация вправе получить от абонента стоимость поданной ему энергии. Абонент обязан оплачивать принятую энергию, обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность приборов и оборудования, немедленно сообщать энергоснабжающей организации о неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией (пункт 1 статьи 539, пункт 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения учет электрической энергии должен быть обеспечен покупателем (пункт 2 статьи 539, статья 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункты 42, 145 и пункт 180 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442).

Согласно пункту 136 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации N 442 от 04.05.2012 (далее - Правила N 442), определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных:

-с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета;

-при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением N 3.

При этом под измерительным комплексом для целей настоящего документа понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки.

В соответствии с абзацами 3,4 пункта 145 Правил N 442, обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение дей-ствий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе: осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Пунктами 2.11.9, 2.11.16, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6 (далее - ПТЭЭП) предусмотрено, что поверка расчетных средств учета электрической энергии проводится в сроки, устанавливаемые государственными стандартами. Собственник прибора учета обязан осуществлять поверку расчетных счетчиков, по которым производится расчет между энергоснабжающими организациями и потребителями. Измерительные трансформаторы тока и напряжения относятся к встроенным в энергооборудование средствам электрических измерений и подлежат поверке. Обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии Потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Таким образом, достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации. В случае нарушения целостность и сохранения средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации средств измерений, то их показания о количестве поставленного энергоресурса не могут считаться достоверными и приравниваются к отсутствию прибора учета (измерительного комплекса).

Согласно пункту 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией. Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

В данных случаях гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) осуществляет проверки приборов учета в порядке, аналогичном установленному в настоящем разделе порядку для их проведения сетевой организацией.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) участвует в проведении проверок приборов учета в соответствии с пунктами 173 - 177 настоящего документа.

Пунктом 173 Правил N 442, предусмотрено, что проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке. Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных при-боров учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 настоящего документа. В плане-графике проведения проверок расчетных приборов учета должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки. Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета являются обстоятельства, указанные в данном пункте.

В соответствии с пунктом 176 Правил N 442 сетевая организация передает гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), в случае если он не участвовал в проведении проверки, копии актов проверки расчетных приборов учета в течение 3 рабочих дней после их составления.

Довод заявителя жалобы о том, что сетевой организацией нарушен порядок ее проведения, а результаты проверки являются недействительными, подлежит отклонению, поскольку из анализа вышеуказанных положений Правил N 442 не следует обязательность участия гарантирующего поставщика при проведении проверки.

Письмами истца от 30.11.2016 исх. N 52445 (л.д.63) и АО "Красноярская региональная энергетическая компания" от 28.11.2016 исх.N 013/8674/1 (л.д.64) согласован план-график на декабрь 2016 года (л.д.65), который представлен в материалы дела. Согласно указанному плану-графику, на 13.12.2016 запланирована проверка на объекте ответчика - производственная база ТП 80-38-336, по адресу: г. Канск, ул. Кайтымская, 148А.

Согласно пункту 177 Правил N 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Согласно пунктам 192 и 193 Основных положений N 442, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Доводы о составлении акта о неучтенном потреблении с нарушением Основных положений статьи 193 не влечет его недействительность, поскольку этот пункт не содержит императивного правила о том, что наличие каких-либо недостатков в его оформлении в обязательном порядке влечет его недействительность. Содержание данных недостатков возможно восполнить другими доказательствами.

Довод жалобы о нарушении положений пункта 177 Основных положений N 442, выразившееся в не уведомлении сетевой организации потребителя о дате и времени проведения проверки приборов учета, подлежит отклонению, поскольку, из материалов дела следует, что представителем ответчика - Казаковой Т.Д. был обеспечен допуск проверяющим (сотрудникам сетевой организации) к энергопринимающим устройствам потребителя.

При этом ни в акте проверки, ни в акте о безучетном потреблении от 13.12.2016 представителем потребителя не указаны обстоятельства, на которые ссылается заявитель жалобы (отсутствие уведомления о проведении проверки). Данные акты подписаны ответчиком без замечаний и возражений относительно обстоятельств проведения проверки и оформления ее результатов.

Доказательств какого-либо воздействия или давления на представителя ответчика при проведении проверки, составлении и подписании акта о безучетном потреблении не представлено.

Уведомление потребителя о дате и времени проведения проверки приборов учета является необходимым не во всех случаях. Участие представителя потребителя в проверке свидетельствует о соблюдении соответствующего порядка ее проведения в указанной части и не является поводом считать проверку проведенной с нарушением установленного порядка.

Данный довод об отсутствии заблаговременного уведомления потребителя о дате и времени проведения проверки прибора учета не может являться основанием для признания акта о безучетном потреблении электрической энергии ненадлежащим доказательством, поскольку направление потребителю такого уведомления производится с целью согласования сторонами даты и времени проведения проверки в ситуации, когда для ее проведения требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя.

На основании вышеизложенного, доводы о нарушении порядка проведения плановой проверки, состоявшейся 13.12.2016, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку не нашли своего документального подтверждения.

Следовательно, основания не доверять сведениям, указанным в акте о неучтенном потреблении электроэнергии N 135 от 13.12.2016, не установлены.

В соответствии с абзацем восьмым пункта 2 Основных положений N 442 безучетное потребление представляет собой - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), до-говором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Таким образом, сущность безучетного потребления выражается в нарушении абонентом установленного договором энергоснабжения и Основных положений N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя). Признаками такого нарушения являются нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета); кроме того, в качестве безучетного потребления может быть квалифицировано любое иное действие (бездействие) абонента, которое привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Довод о непредставлении основных документов подтверждающих законность и обоснованность составления акта, отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку проверка проведена во исполнение требований действующего законодательства и в соответствии с установленной процедурой. Недостатки акта неучтенного потребления могут восполняться другими доказательствами, но обязанности предоставления каких-либо документов подтверждающих законность и обоснованность составления акта законом не предусмотрено.

Довод об отсутствии гарантирующего поставщика при проведении проверки отклонен, поскольку согласно абзацу 2 пункта 176 Основных положений N 442 сетевая организация передает гарантирующему поставщику, в случае если он не участвовал в проведении проверки, копии актов проверки в установленный в данной норме срок. Следовательно, участие гарантирующего поставщика не является обязательным.

Доводы заявителя жалобы о недоказанности истцом факта вмешательства ответчика в работу прибора учета, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку сам по себе факт нарушения пломб или иных знаков визуального контроля на приборе учета является достаточным основанием для констатации факта безучетного потребления электроэнергии в силу приведенных выше положений Правил N 442.

Факт установки на приборе учета ответчика пломбы N 5722174 на клемной крышке подтвержден представленным в материалы дела актом проверки/замены измерительного комплекса электрической энергии от 21.03.2016 N 39, подписанным представителем сетевой компании и представителем потребителя Казаковой Т.Д. без замечаний и возражений.

Доказательства обратного заявителем жалобы, на которого в силу закона возложена обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, а также соблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), не представлены.

Факт выявленных сетевой организацией нарушений, в результате которых прибор учета N 009359026010494 признан непригодным, подтверждается материалами дела, следовательно, в спорный период прибор учета электроэнергии являлся непригодным для осуществления учета объема электроэнергии.

С силу пункта 195 Правил N 442 объём безучётного потребления электроэнергии определяет-ся с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она долж-на была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта без-учетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном по-треблении электрической энергии. Объём безучётного потребления электроэнергии определяется по формуле:

w=p t

макс

где:

Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

При отсутствии в спорный период пригодного для расчета прибора учета электроэнергии истец обязан в целях определения объема потребленной электроэнергии руководствоваться приведенными выше положениями Правил N 442. Иных вариантов расчета количества потребленной электроэнергии указанные Правила N 442 не предусматривают.

При этом из объема электроэнергии, рассчитанного в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, истцом исключен объем электроэнергии, предъявленный ранее в спорном периоде по данному прибору учета.

В договоре на электроснабжение N 5101, подписанным истцом и ответчиком, сторонами согласован режим работы объекта ответчика: 7 дней в неделю 24 часа в сутки.

Изменения в заключенный сторонами договор на электроснабжение N 5101 от 11.09.2012 относительно числа часов потребления электрической энергии и относительно числа часов использования мощности в спорный период сторонами в установленном порядке не вносились, доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Доказательства того, что объект ответчика в спорный период использовал электроэнергию в объеме меньшем, чем согласовано в приложении N 3 к договору времени, ответчиком в материалы дела также не представлены.

В статье 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Представленные ответчиком бухгалтерский баланс, отчет о финансовых результатах, и налоговые декларации, к относимым и допустимым доказательствам использования электроэнергии (мощности) в меньшем объеме, чем согласованно в договоре, не относятся в силу чего указанный довод ответчика, обоснованно отклонен судом первой инстанции как не соответствующий положениям законодательства, подлежащего применению к спорным правоотношениям, и обстоятельствам дела.

На основании акта N 135 от 13.12.2016 о безучетном потреблении и в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 истцом определен объем потребленной за период с 02.07.2016 по 31.12.2016 электроэнергии, который составил 872 690 кВт*ч, а также стоимость безучетно потребленной электроэнергии - 3 763 814 рублей 40 копеек.

С учетом частичной оплаты ответчиком в сумме 11 765 рублей 90 копеек задолженность за спорный период составляет 3 752 048 рублей 50 копеек.

Повторно проверив представленный истцом расчет безучетного потребления электроэнергии, суд апелляционной инстанции признал его верным, с учетом согласованного сторонами в приложении N 3 режима работы объекта ответчика (круглосуточно без выходных), подлежащим применению. Расчет произведен со 02.07.2016 по 13.12.2016 за 165 дней (165*24 часа = 3960 часов). С 13.12.2016 по 01.01.2017 расчет произведен по мощности, в соответствии пунктом 195 постановления Правительства N442 от 04.05.2012.

Довод об отсутствии у потребителя умысла на безучетное потребление отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку отсутствие надлежащего технического состояния прибора учета является самостоятельным основанием для взыскания стоимости неучтенной потребленной электрической энергии. Согласно абзацу 13 пункта 2 Основных положений N 442, состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

При этом отсутствие вины потребителя в неисправности прибора учета не имеет правового значения, поскольку ввиду возложения законодателем обязанности по обеспечению содержания и надлежащей эксплуатации прибора учета на его собственника именно он несет риск возникновения неисправностей установленного у него прибора учета. Отсутствие вины не свидетельствует об отсутствии неучтенного потребления.

Довод о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства, в связи с нахождением Казаковой Т.Д., единственного сотрудника ООО "Полигон", в отпуске, о лишении возможности вызвать в суд свидетелей, подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 158, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства обоснованно отказано, поскольку судом первой инстанции не установлены основания для отложения судебного разбирательства, тогда как отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью арбитражного суда. Указание на то, что директор Казакова Т.Д. находилась в очередном отпуске за пределами Красноярского края, не может служить основанием для отложения судебного разбирательства, поскольку ООО "Полигон" является юридическим лицом и не лишено права направить в судебное заседание другого представителя. Ответчик не указал обстоятельства, в силу которых считает свое участие в судебном заседании обязательным, а рассмотрение иска в его отсутствие невозможным.

Кроме того, ответчик не представил доказательства, препятствующие ему заблаговременно представить в материалы дела дополнительные документы, подтверждающие незаконное и необоснованное составление акта безучетного потребления.

Исковое заявление было принято к производству 10.03.2017 (л.д.1-2), предварительное судебное заседание по делу назначено на 04.05.2017, резолютивная часть решения оглашена 31.10.2017 (л.д.85), судебное разбирательство по делу неоднократно откладывалось, в том числе по инициативе ответчика для предоставления отзыва на исковое заявление и дополнительных документов (определение от 04.05.2017 л.д.16-17 протокольное определение от 13.06.2017 л.д.26, определение от 21.08.2017 л.д.52).

Согласно положениям статей 9, 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, участвующие в деле лица должны добросовестно пользоваться принадлежащими им правами и несут риск наступления неблагоприятных последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Доказательства оплаты предъявленной к взысканию задолженности ответчиком в материалы дела не представлены, арифметическая правильность произведенного расчета не оспорена, контррасчет долга в материалы дела не представлен.

Поскольку акты проверки и безучетного потребления электроэнергии составлены в соответствии с требованиями, предъявляемыми Правилами N 442, являются достоверными и достаточными доказательствами выявления факта безучетного потребления электроэнергии абонентом, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил иск в полном объеме.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, оснований для отмены не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 07 ноября 2017 года по делу N А33-4115/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

А.Н. Бабенко Н.Н. Белан