Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2018 г. N 09АП-67554/17

г. Москва

12 февраля 2018 г.

Дело N А40-142427/17

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Суминой О.С., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Территориального отделения Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г. Москве в СВАО города Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2017 г. по делу N А40-142427/17

принятое судьей Дранко Л.А.

по заявлению ООО "Самовар"

к Территориальному отделению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г. Москве в СВАО города Москвы о признании незаконным и отмене постановления N 30-01085 от 19.07.2017 г.,

при участии:

от заявителя:	Григорьев А.В., Григорьева М.В. по дов. от 05.0.2018;
от заинтересованного лица:	Ванькова Н.А. по дов. от 10.08.2017;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Самовар" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Роспотребнадзора по Москве в лице Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по г.Москве в СВАО г.Москвы (далее Управление Роспотребнадзора, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления Управления Роспотребнадзора по Москве (Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по г.Москве в СВАО г.Москвы) (далее Управление, административный орган) N 30- 01085 от 19.07.2017 г. о назначении Обществу административного наказания по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2017 г. заявление ООО "Самовар" удовлетворено.

Управление Роспотребнадзора обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель Управления Роспотребнадзора доводы апелляционной инстанции поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представители ООО "Самовар" с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом первой инстанции установлено, что 08.06.2017 года ТО Управления Роспотребнадзора издано распоряжение N 02-30-00168 о проведении в отношении предприятия общественного питания ООО "Самовар" внеплановой выездной проверки осуществления деятельности по адресу: г. Москва, ул. Ботаническая, д. 29, корп.3, стр.1, пом.10. 19.06.2017 года произведен отбор проб готовой продукции, 27.06.2017 составлен протокол лабораторных испытаний N 5289.

По результатам исследований 27.06.2017 года специалистом ФБУЗ "ЦГиЭ в городе Москве" изготовлено экспертное заключение N 77.08.04. Л.001385.06.17, в котором указано несоответствие требованиям TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" салата "Оливье с курицей".

По результатам лабораторных испытаний и на основании экспертного заключения от 27.06.2017 г. N 77.08.04. Л.001385.06.17, оформленных сотрудниками ФБУЗ "ЦГиЭ в городе Москве", 26.08.2014 г. должностным лицом ТО Управления Роспотребнадзора в отношении Общества с участием его законного представителя составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.43 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Оспариваемое постановление вынесено также при участии законного представителя Общества.

Удовлетворяя заявление ООО "Самовар", суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Пунктами 1 и 2 части 1 статьи 1 Технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (TP ТС 021/2011), принятого Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 г. N 880 (далее -Технический регламент), предусмотрено, что он устанавливает объекты технического регулирования и требования безопасности (включая санитарно-эпидемиологические, гигиенические и ветеринарные) к объектам технического регулирования.

При этом в части 1 статьи 3 Технического регламента под объектами технического регулирования понимаются: пищевая продукция; связанные с требованиями к пищевой продукции процессы производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования), реализации и утилизации.

В силу статьи 2 Технического регламента целями его принятия являются: защита жизни и (или) здоровья человека; предупреждение действий, вводящих в заблуждение приобретателей (потребителей); защита окружающей среды.

В соответствии с частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных ст. 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 1 1.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Согласно части 2 статьи 14.43 КоАП РФ нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных ст. 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, ч. 2 ст. 11.21, ст. 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 настоящего Кодекса, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений влекут наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия (бездействие), нарушающие установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам реализации, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Субъективная сторона характеризуется виной. Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, в частности субъектом правонарушения может быть изготовитель, исполнитель (лицо, исполняющее функции иностранного изготовителя), продавец. Возможность привлечения юридического лица к административной ответственности обусловлена обязательным наличием всех элементов состава административного правонарушения.

Как указывает Заявитель, Общество осуществляет изготовление и реализацию продукции в столовой, в целях обеспечения безопасности и безвредности для человека осуществляет производственный контроль продукции. Отбор проб при производственном контроле осуществляется самим обществом в соответствии с "ГОСТ 31904-2012 "Продукты пищевые. Метод отбора проб для микробиологических испытаний".

ТО Роспотребнадзора, возбуждая дело об административном правонарушении по части 2 статьи 14.43 КоПА РФ, пришел к выводу о реализации Обществом некачественной продукции.

В данном случае факт реализации продукции, не соответствующей установленным требованиям, является юридически значимым обстоятельством для квалификации действий изготовителя данной продукции по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Таким образом, ТО Роспотребнадзора должно было доказать, что некачественная продукция повлекла либо создала угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, то есть ее реализацию. Сам по себе факт установления отрицательного результата качества изготовленной продукции в ходе производственного контроля не может служить безусловным доказательством ее реализации.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что, с учетом положений части 1 статьи 26.2 КоАП РФ представленные ТО Роспотребнадзора в материалы дела доказательства: акт проверки, протоколы лабораторных испытаний, протокол об административном правонарушении - по вменяемому Обществу административному правонарушению по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ не являются достаточными для его доказанности, а именно из содержания названных документов невозможно установить факт реализации некачественной продукции.

Согласно частям 1, 2 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как установлено частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными указанным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В качестве доказательств наличия в действиях ООО "Самовар" вменяемого ему правонарушения административным органом представлено экспертное заключение от 27.06.2017 года N 77.08.04. Л.001385.06.17, протокол об административном правонарушении от 07.07.2017 года.

В силу части 1 статьи 26.4 КоАП РФ случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы.

Согласно части 1 статьи 26.5 КоАП РФ должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, вправе брать образцы почерка, пробы и образцы товаров и иных предметов, необходимые для проведения экспертизы.

Согласно части 3 статьи 26.5 КоАП РФ о взятии проб и образцов составляется протокол, предусмотренный статьей 27.10 КоАП РФ. Процедура взятия проб и образцов предусматривает составление протокола уполномоченным должностным лицом в присутствии понятых. В протоколе указываются сведения о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, условия, при которых образцы и пробы получены.

В силу пункта 3.2 ГОСТ 31904-2012 "Продукты пищевые. Методы отбора проб для микробиологических испытаний" посуда, инструменты и материалы, соприкасающиеся с продуктом во время отбора проб, подлежат стерилизации одним из способов: насыщенным паром - в течение 30 мин в автоклаве при температуре (121 +/- 1) °С; горячим воздухом в стерилизаторе: с принудительной циркуляцией воздуха при температуре от 170 °С до 175 °С в течение 60 мин.; без принудительной циркуляции воздуха при температуре от 180 °С до 185 °С в течение 15 мин., при температуре от 160 °С до 165 °С в течение 120 мин. Допускается обрабатывать инструменты погружением в этиловый спирт. Лабораторные пробы продуктов для микробиологических испытаний должны быть отобраны в стерильную посуду, горло которой предварительно обжигают в пламени горелки, или в стерильную пластиковую посуду или в стерильные полиэтиленовые пакеты, или в стерильную фольгу. Пробы отбирают с помощью стерильных инструментов (пункт 4.8 ГОСТ ГОСТ 31904-2012).

В соответствии с требованиями пункта 6.5 ГОСТ 31904-2012 пробы скоропортящихся продуктов транспортируют при температуре плюс 5 °С не более 6 ч, за исключением продуктов, на которые предусмотрены специальные условия, предусмотренные в нормативно-технической документации на конкретный вид продукта.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, в протоколе о взятии проб и образцов от 19.06.2017 г. отсутствует указание на то, при помощи каких инструментов произведен отбор проб пищевой продукции, соответствуют ли они требованиям пункта 3.2 ГОСТ 31904-2012, отсутствует указание на то, какие условия обеспечены при транспортировке отобранных образцов и проб продуктов.

Из представленного протокола лабораторных испытаний от 27.06.2014 года N 5289 следует, что исследования проб салата "Оливье" (скоропортящиеся продукты) проводились в период с 19.06.2017 г. по 21.07.2017 г. (3 дня), без указания на условия хранения (в том числе t хранения) и конкретного времени проведения исследований. Поскольку в данном случае целью взятия проб и образцов пищевой продукции явилось ее дальнейшее микробиологическое исследование, то данные обстоятельства свидетельствуют о несоблюдении процедуры отбора проб, их транспортировке и хранении.

Таким образом, несоблюдение административным органом вышеприведенных положений государственного стандарта в рассматриваемом случае, указывает на то, что протокол лабораторных испытаний и экспертное заключение не может приниматься в качестве допустимых доказательств по делу об административном правонарушении и однозначно подтверждать наличие в действиях Общества состава вменяемого правонарушения.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

Таким образом, ТО Роспотребнадзора надлежащим образом не доказан состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 Кодекса РФ об административных правонарушениях, что в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ исключает привлечение лица к административной ответственности.

В соответствиях частью 2 статьи 211 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем постановление Управления Роспотребнадзора N 30- 01085 от 19.07.2017 г. является незаконным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2017 г. по делу N А40-142427/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

О.С. Сумина Д.Е. Лепихин