Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2018 г. N 08АП-17279/17

город Омск

13 февраля 2018 г.

Дело N А70-733/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Тетериной Н.В., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ефремовой О.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-17279/2017) общества с ограниченной ответственностью "Монолит-Строй" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.11.2017 по делу N А70-733/2017 (судья Ю.В. Шанаурина), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Монолит-Строй" (ОГРН 1087232044778, ИНН 7203225926) к обществу с ограниченной ответственностью "СТЕРХ" (ОГРН 1027201295461, ИНН 7225002480) о взыскании задолженности в размере 44 655 478 руб. 02 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Монолит-Строй" - Катаева С.В. (доверенность N 01-3кп/17 от 24.10.2017 сроком действия по 19.02.2018);

от общества с ограниченной ответственностью "СТЕРХ" - Лугиной Ю.В. (доверенность от 09.01.2018 сроком действия до 31.12.2018);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Монолит-Строй" (далее - ООО "Монолит-Строй", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "СТЕРХ" (далее - ООО "СТЕРХ", ответчик) о взыскании 22 755 547 руб. 49 коп. стоимости работ по договору подряда N 1/63в от 04.07.2013.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 09.11.2017 по делу N А70-733/2017 исковые требования оставлены без удовлетворения, распределены судебные расходы по государственной пошлине и экспертизе.

Не согласившись с решением, истец в апелляционной жалобе просит его отменит и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что, так как в ответ на направленные акты возражений от ООО "СТЕРХ" не поступило, акты, учитывая условия пунктов 2.3, 2.4 договора, считаются принятыми и подлежат оплате в обозначенных в них суммах. Кроме того, работы, отраженные в актах имеют для ответчика потребительскую ценность, ранее в рамках рассмотрения дела N А70-733/2017 общество признавало объемы выполненных истцом работ. Положенное в основу судебного акта экспертное заключение не является надлежащим доказательством по делу. Суд первой инстанции не учел возражения против дополнительной экспертизы по поставленным ответчиком вопросам. Суд первой инстанции неправомерно учел платежи на сумму 3 247 980 руб. 79 коп. в счет оплаты работ. Акт зачета взаимных требований от 17.10.2014 является незаключенным. Подробно доводы приведены в апелляционной жалобе.

От ООО "СТЕРХ" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Монолит-Строй" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "СТЕРХ" просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения и установил, что, обращаясь в суд с иском к ООО "СТЕРХ", ООО "Монолит-Строй" сослалось на то, что в соответствии с условиями договора подряда N 1/63в от 04.07.2013 выполнило работы на сумму 44 655 478 руб. 02 коп., обозначенные в актах о приемке выполненных работ NN 4-13 от 01.09.2014 (форма КС-2) и справке о стоимости работ и затрат N 3 от 01.09.2014 (форма КС-3), полученных ответчиком 15.10.2014, что преюдициально установлено судебными актами по делу N А70-7242/2015, следовательно, работы считаются принятыми и подлежат оплате.

ООО "СТЕРХ", возражая против исковых требований, указало, что с учетом перечисленных денежных средств по письмам подрядчика в счет оплаты материалов за МПК "Авангард", стоимости переданных давальческих материалов, стоимости оказанных услуг и стоимости фактически выполненных ООО "Монолит-Строй" работ согласно экспертному заключению N 032-С Э/2014 от 28.11.2014 долг отсутствует.

Уточняя размер исковых требований, истец исходил из того, что по договору между сторонами выполнены работы на общую сумму 47 804 695 руб. 08 коп., что следует из справок формы КС-3 от 21.10.2013 и от 30.11.2016, актов формы КС-2 и справки формы КС-3 от 01.09.2014, оплата произведена на сумму 25 049 147 руб. 59 коп.

Суд первой инстанции определением от 24.03.2017 назначил строительно-техническую экспертизу с целью установления объема и стоимость фактически выполненных ООО "Монолит-Строй" работ по договору подряда от 04.07.2013 по объекту: "Строительство жилого дома с офисными помещениями, расположенного по адресу: г. Тобольск, Тюменская область, 10 микрорайон, дом 63", по состоянию на октябрь 2014 года, проведение которой поручил эксперту общества с ограниченной ответственностью "Аллегра" (далее - ООО "Аллегра") Набоковой Ирине Владимировне.

От эксперта поступило заключение от 17.05.2016, согласно которому стоимость фактически выполненных истцом работ составляет 35 230 216 руб. 88 коп.

Определением от 28.07.2017 суд первой инстанции назначил по делу дополнительную экспертизу, на разрешение которой поставлены следующие вопросы: установить рыночную стоимость плиты из пенопласта полистирольного ПСБ-С-35 толщиной 120 мм по состоянию на октябрь 2014 года; установить правильное значение зимнего удорожания (производство работ в зимнее время), которое должно быть указано в локальном сметном расчете N 01-01-01 "Общестроительные работы"; установить объем и стоимость фактически выполненных ООО "Монолит-Строй" работ по договору подряда от 04.07.2013 по объекту: "Строительство жилого дома с офисными помещениями, расположенного по адресу: г. Тобольск, Тюменская область, 10 микрорайон, дом 63В", по состоянию на октябрь 2014 года с учетом поставленных дополнительных вопросов.

От эксперта поступило заключение от 15.09.2017.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что согласно заключению от 15.09.2017 стоимость фактически выполненных ООО "Монолит-Строй" работ по договору подряда от 04.07.2013 по объекту: "Строительство жилого дома с офисными помещениями, расположенного по адресу: г. Тобольск, Тюменская область, 10 микрорайон, дом 63В", по состоянию на октябрь 2014 года с учетом поставленных дополнительных вопросов составляет 29 238 441 руб. 20 коп., тогда как работы оплачены на сумму 29 675 128 руб. 38 коп.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что по условиям заключенного между ООО "СТЕРХ" (заказчик) и ООО "Монолит-Строй" (подрядчик) договора подряда N 1/63вм от 04.07.2013 подрядчик принял на себя обязательство выполнить по заданию заказчика работы в соответствии с проектной сметной документацией, приложением N 1 по завершению строительства жилого дома с офисными помещениями, расположенного по адресу: г. Тобольск, 10 микрорайон, дом 63в, и сдать результат работы заказчику, заказчик должен принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 2.1 договора N 1/63вм от 04.07.2013, на который ссылается податель апелляционной жалобы, стоимость работ (цена работы) является фиксированной, стоимость работ отражается в унифицированных формах первичной учетной документации в локально-сметном расчете, КС-2 акт о приемке выполненных работ, КС-3 справка о стоимости выполненных работ, подписываемых сторонами ежемесячно.

В соответствии с пунктами 2.3, 2.4 и 2.5 договора N 1/63вм от 04.07.2013 подрядчик не позднее 25 числа каждого месяца предоставляет заказчику акты определения стоимости выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3, счета-фактуры на работы, выполненные на текущий месяц с предъявлением исполнительной документации по завершенным видам работ, которые заказчик обязан проверить и подписать, либо возвратить подрядчику с обоснованными замечаниями, в случае их невозврата в 10-дневный срок, документы считаются принятыми и подлежащими оплате заказчиком. Оплата работ осуществляется заказчиком ежемесячно, нарастающим итогом с начала строительства, передачей подрядчику прав требования на жилые, нежилые помещения и места стоянки автомобилей на объекте согласно Приложению N 1 к договору после подписания заказчиком унифицированных форм КС-2, КС-3.

К договору сторонами подписан локальный сметный расчет.

На основании обозначенного выше договора между сторонами возникли отношения, подлежащие регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о строительном подряде.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

По смыслу статей 740, 746 ГК РФ основанием для оплаты является фактическое выполнение предусмотренных договором работ и передача их результата заказчику.

По правилам статьи 753 ГК РФ, на который сослался суд первой инстанции, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами, при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной, такой акт может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.04.2016 по делу N А70-7242/2015, имеющим преюдициальное значение, установлено, что акты формы КС-2 и справка формы КС-3 от 01.09.2014, представленные в обоснование исковых требований в рамках дела N А70-733/201, были вручены ООО "СТЕРХ" 15.10.2014.

Доказательств того, что получив указанные выше документы, заказчик подписал их, либо установленный в договоре срок заявил возражения против объема и стоимости работ, обозначенных в акте, не имеется, следовательно, учитывая условия пунктов 2.3, 2.4 договора N 1/63вм от 04.07.2013, акты и справки считаются подписанными ООО "СТЕРХ".

Между тем, вопреки позиции подателя апелляционной жалобы, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Учитывая изложенное, а также то, что в рамках дела N А70-7242/2015 вопросы об объеме фактически выполненных подрядчиком работ, а также их стоимости не исследовались, вывод о том, что работы, обозначенные в актах и справке от 01.09.2014, подлежат оплате на сумму 44 655 478 руб. 02 коп., судебные акты по делу N А70-7242/2015 не содержат, при рассмотрении дела N А70-733/2017 ответчик не признавал, выполнение работ в объеме, обозначенном в актах и справке от 01.09.2014, основания для применения в рассматриваемой ситуации положения доктрины эстоппель (estoppel), на что ссылается истец в апелляционной жалобе, не имеется.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1 статьи 87 АПК РФ).

Поскольку, как усматривается из материалов дела N А70-733/2017, между сторонами возник спор относительно объема и стоимости фактически выполненных истцом работ, суд первой инстанции, руководствуясь приведенными положениями арбитражного процессуального законодательства, назначил по делу экспертизу, впоследствии назначил дополнительную экспертизу.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются в порядке статьи 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами.

Проанализировав заключение от 17.05.2016, заключение от 15.09.2017 наряду с иными представленными сторонами в материалы дела доказательствами, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заключение от 15.09.2017 является надлежащим доказательством того, что стоимость фактически выполненных истцом для ответчика работ по договору N 1/63вм от 04.07.2013 составляет 29 238 441 руб. 20 коп.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции исходит из того, что заключение от 15.09.2017 соответствует требованиям, предъявляемым законодательством (статья 86 АПК РФ), поскольку процедура назначения и проведения дополнительной судебной экспертизы соблюдена, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, он компетентен в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, имеет соответствующий опыт и квалификацию, нарушение экспертом при проведении дополнительной экспертизы требований действующего законодательства, не допущено.

Вопреки доводам истца, из заключения от 15.09.2017 с учетом приложений к нему следует, что эксперту представлены документы, подготовленные как ответчиком, так и истцом, он выезжал на объект, где выполнялись работы, для осмотра и проведения замеров, анализировал содержание актов формы КС-2 с учетом объема работ, согласованного сторонами в проектно-сметной документации, и видами и объемами работ, обозначенных в актах освидетельствования скрытых работы, составленных подрядчиком, что не противоречит методики проведения подобных исследований.

Оснований утверждать, что содержание представленной эксперту исполнительной документации, подготовленной, как подрядчиком, так и заказчиком по договору N 1/63вм от 04.07.2013, и результат визуального обследования объекта не позволяли отделить объем работ, выполненных истцом на объекте (до третьего этажа включительно), от работ, выполненных, по неопровергнутому утверждению ответчика, силами ООО "СТЕРХ" (до 5 этажа включительно), то есть не позволяло определить объем работ, фактически выполненных ООО "Монолит-Строй", не имеется.

Из заключения от 15.09.2017 с учетом приложений к нему следует, что объем ряда работ, обозначенный в спорных актах формы КС-2, является завышенным по сравнению с фактически выполненным.

Из заключения экспертизы явствует, что при определении стоимости фактически выполненных работ эксперт руководствовался итоговыми значениями стоимости работ и материалов, которые указаны в локальном сметном расчете (локально смете), согласованном сторонами и определяющим твердую стоимость работ.

Основания для проведения по делу повторной экспертизы (часть 2 статьи 87 АПК РФ) отсутствуют.

Из апелляционной жалобы усматривается, что истец не согласен с принятием судом первой инстанции в качестве оплаты выполненных работ платежей ООО МПК "Авангард" по платежному поручению N 228 от 29.04.2014 на сумму 2 247 980 руб. 79 коп. и платежному поручению N 390 от 15.07.2014 на сумму 1 000 000 руб.

Согласно графам "назначения платежа" обозначенных выше платежных поручений платежи производятся: "По договору подряда N 1/63 "В" от 04.07.2013 г. За ООО "Монолит-Строй" согласно письма без N от 28.04.2014 г...".

В соответствии с указанным письмом истец просит ответчика по договору N 1/63в от 04.07.2013 реализовать долю N 5 по цене 2 282 214 руб. и перечислить денежные средства от продажи доли на ООО МПК "Авангард".

Как указывает истец в апелляционной жалобе, исходя из его волеизъявления, адресованного ответчику как третьему лицу в свете правоотношений, регулируемых статьей 313 ГК РФ, ООО "Монолит-Строй" просило перечислить лишь сумму в размере 2 282 214 руб., а не сумму в размере 3 247 980 руб. 79 коп., принятую судом.

Относительно приведенного довода суд апелляционной инстанции указывает, что отсутствуют доказательства того, что истец после июля 2014 года обращался к ООО МПК "Авангард" с просьбой вернуть ООО "СТЕРХ" денежные средства, излишне, перечисленные, по его утверждению, ООО МПК "Авангард", равно отсутствуют доказательства того, что денежные средства сверх 2 282 214 руб. были возвращены плательщику либо ООО МПК "Авангард", либо ООО "Монолит-Строй", а также доказательства того, что денежные средства, превышающие 2 282 214 руб. не учтены во взаимных расчетах между поименованными лицами.

Обстоятельства, связанные с тем, что ни в договоре подряда между сторонами, ни в дополнительном соглашении N 1 от 27.04.2014 к нему не имеется ссылки на какую-либо принадлежащую подрядчику "долю N 5", право собственности на долю у ответчика не возникло, не имеют правового значения, поскольку по условиям пунктов 2.5, 2.6, 2.7 договора оплата работ по договору осуществляется путем передачи заказчиком подрядчику жилых, нежилых помещений согласно приложению N 1 к договору, которыми он вправе распорядится по своему усмотрению, что и сделано им в письме 28.04.2014. У ООО "СТЕРХ" при исполнении письма от 28.04.2014 непонимания в том, какие действия ему требуется совершить, не возникло, в разумный срок после исполнения возражений от ООО "Монолит-Строй" не поступало.

Учитывая изложенное выше в совокупности, платежи на сумму 3 247 980 руб. 79 коп., произведенные ответчиком по платежным поручениям N 228 от 29.04.2014, N 390 от 15.07.2014, правомерно приняты судом первой инстанции в счет оплаты работ по договору.

Оснований не принимать в качестве доказательства оплаты работ по договору N 1/63в от 04.07.2013 акт зачета взаимных требований от 17.10.2014, подписанный ООО "Берил", ООО МПК "Авангард", ООО "Монолит-Строй" и ООО "СТЕРХ", согласно которому ООО "Монолит-Строй" погашает дебиторскую задолженность ООО "СТЕРХ" за оказанные услуги по договору N 1/63в от 04.07.2013 в сумме 1 378 900 руб., не имеется.

Стороны соглашения от 17.10.2014, действуя своей волей и в своем интересе, фактически пришли к соглашению о характере, размере взаимных требований, порядке их прекращения и определили последствия такового.

Подписание этого акта не противоречит статье 421 ГК РФ с учетом разъяснений, изложенных в абзаце 4 пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", поэтому то, что в акте взаимозачета не указано, какие конкретно обязательства ООО "СТЕРХ" перед ООО "Монолит-Строй" уменьшены в связи с составлением акта зачета, из него не усматривается, по каким именно актам о приемке выполненных работ (КС-2) произведен зачет (уменьшение задолженности), на что указано в апелляционной жалобе, не свидетельствует о незаключенности акта зачета.

Проанализировав в порядке 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела N А70-733/2017 доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что с учетом писем истца о перечислении денежных средств и акта зачета взаимных требований от 17.10.2014 работы по договору N 1/63в от 04.07.2013 оплачены на сумму 29 675 128 руб. 38 коп, тогда как стоимость фактически выполненных истцом работ составляет 29 238 441 руб. 20 коп., следовательно, задолженность ответчика перед ним отсутствует, что является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Исходя из мотивировочной части настоящего постановления, доводы, приведенные в апелляционной жалобе и озвученные суду апелляционной инстанции, основаниями для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы не являются.

Принятое по делу решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, в связи с отказом в её удовлетворении, относятся на истца в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.11.2017 по делу N А70-733/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Т.П. Семёнова Н.В. Тетерина