Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2018 г. N 01АП-9475/17

г. Владимир

13 февраля 2018 г.

Дело N А43-22747/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2018 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Логиновой О.А., Вечканова А.И., Долговой Ж.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Рогановым С.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 20.10.2017 по делу N А43-22747/2017,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Терминал" (ИНН 5211001130; ОГРН 1075222000666) к публичному акционерному обществу "ТНС энерго Нижний Новгород" (ИНН 5260148520, ОГРН 1055238038316), при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" о признании акта о безучетном потреблении недействительным, взыскании 200 336 руб. 69 коп.,

при участии:

от истца - Бобин В.А. директор на основании протокола собрания участников от 25.07.2016;

от ответчика - Старикова Е.В. по доверенности от 20.12.2017 N 311;

от третьего лица - не явились, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Терминал" (далее - ООО "Терминал") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к публичному акционерному обществу "ТНС энерго Нижний Новгород" (далее - ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород") о признании акта о безучетном потреблении электроэнергии от 17.01.2017 N 08/17 недействительным (незаконным), о взыскании 200 336 руб. 69 коп. неосновательного обогащения.

Решением от 20.10.2017 Арбитражный суд Нижегородской области исковые требования удовлетворил в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая законность обжалуемого решения, заявитель указал, что при проведении проверки сетевой организацией выявлено нарушение пломб госповерителя, выразившееся в нечитаемых оттисках клейма. Указанные нарушения отражены в акте проверки от 15.12.2016 года. После демонтажа прибора учета и его исследования, производителем подтверждено несанкционированное вмешательство в работу прибора учета, в прибор учета осуществлена впайка сопротивлений в токовую цепь до трансформатора тока. Указанные нарушения являются самостоятельным основанием для признания прибора учета не расчетным и как следствие основанием для составления акта о безучётном потреблении. Полагает, что поскольку истцом результаты, проведенной заводом -изготовителем, не опровергнуты истцом, оснований для признания акта о безучетном потреблении недействительным не имеется.

В судебном заседании заявитель поддержал, доводы, изложенные в жалобе. Просит решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать.

Ответчик в судебном заседании возразил против доводов жалобы. Считает, что поскольку вины истца во вмешательстве в прибор учета не установлено, оснований для составления акта о безучетном потреблении не мелось.

Третье лицо в отзыве поддерживает доводы апелляционной жалобы, просит решение отменить и в иске отказать.

Судебное заседание в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации откладывалось на 06.02.2018.

После отложения, ответчик и истец свои позиции по делу поддерждали.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба рассмотрена в отсутствие представителей третьего лица, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, по имеющимся в нем материалам.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, Первый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ПАО "ТНС энерго НН" и ООО "Терминал" 01.12.2010 заключен договор энергоснабжения N 5639000 в отношении точки поставки - автозаправочной станции, расположенной по адресу: Нижегородская область, Воротынский район, село Разнежье, ул.Ленина, 160 метров на северо-запад от дома N144.

15.12.2016 сотрудниками сетевой организации - ПАО "МРСК Центра и Приволжья" была проведена плановая проверка прибора учета электрической энергии, установленного на АЗС по указанному адресу. В ходе проверки выявлено, что на приборе учета не читается пломба госповерителя.

Сотрудниками сетевой организации принято решение о демонтаже прибора учета и направлении на экспертизу на завод-изготовитель с целью определения наличия или отсутствия постороннего вмешательства в работу прибора учета.

Согласно акту исследования от 28.12.2016 N 46, составленному заводом-изготовителем - ННПО им. Фрунзе, пломбы ОТК - нечитаемае, госповерителем - нечитаемае; в прибор учета было осуществлено несанкционированное вмешательство; в токовую цепь до трансформаторов токовой цепи впаяны сопротивления, что не предусмотрено конструкторской документацией завода-изготовителя; прибор учета не пригоден к дальнейшей эксплуатации.

17.01.2017 сотрудниками третьего лица по результатам экспертизы составлен акт N 08/17 о безучетном потреблении электрической энергии. Согласно приложению N 1 к указанному акту объем безучетного потребления электрической энергии составил 31,76 МВт*ч в размере 200 336 рублей 69 копеек.

На основании акта ответчик выставил истцу счет на оплату.

Указанные денежные средства истец оплатил ответчику, поскольку получил от ответчика уведомление об отключении электроэнергии в связи с неоплатой задолженности по акту.

Истец считает, что проверка прибора учета на АЗС по указанному адресу проведена с нарушением норм действующего законодательства, а денежные средства, оплаченные ООО "Терминал НН" на счет ПАО "ТНС энерго НН" и выставленные к оплате на основании акта от 17.01.2017, являются неосновательным обогащением ответчика.

Указанные обстоятельства послужили основанием истцу для обращения в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, пришел к выводу об отсутствии доказательств вины вмешательства в прибор учета потребителем и об отсутствии в актах указаний на неисправность прибора, в связи с чем удовлетворил исковые требования.

Проанализировав материалы дела и доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта на основании следующего.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Если законом или иными правовыми актами не устанавливается иное, к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу положений пункта 1 статьи 539, пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация вправе получить от абонента стоимость поданной ему энергии. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Из пункта 2 статьи 539 и статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения учет электрической энергии должен быть обеспечен покупателем.

Абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией (пункт 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее Основные положения N 442), безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 137 Основных положений N 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

В силу пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению оснащения энергопринимающих устройств потребителей приборами учета, а также по обеспечению допуска установленных приборов учета в эксплуатацию возлагается на собственника энергопринимающих устройств. Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Именно потребитель должен содержать электроустановки в работоспособном состоянии и обеспечить их эксплуатацию в соответствии с требованиям Правил; своевременно и качественно проводить техническое обслуживание; обеспечить надежность работы электроустановок (пункт 1.2.2. Правил N 6).

Таким образом, исходя из положений приведенных норм права, на абоненте лежат обязанности по обеспечению надлежащего технического состояния приборов учета электрической энергии, соблюдению сроков их периодической поверки, извещению гарантирующего поставщика или сетевой организации о неисправности прибора учета.

Субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии (пункт 167 Основных положений N 442).

Из пункта 172 Основных положений N 442 следует, что проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Согласно пункту 173 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее также - Основные положения N 442), проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке. Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 Основных положений N 442.

Пунктом 174 Основных положений N 442 предусмотрено, что сетевая организация уведомляет ежемесячно, до 25-го числа текущего месяца, гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию) о включенных в разработанный ею план-график проведения проверок расчетных приборов учета на следующий месяц точках поставки потребителей (производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках), обслуживание которых осуществляет такой гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) и которые расположены в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, способом, позволяющим подтвердить факт получения уведомления. При этом гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) в течение 2 рабочих дней обязан направить сетевой организации ответ, содержащий: согласие с планом-графиком проведения проверок расчетных приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки потребителей, либо предложение об изменении состава планируемых к проверке обслуживаемых им точек поставки, а также перечень точек поставки, при проведении проверки в отношении которых планируется участие представителей гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

В соответствии с пунктом 177 Основных положений N 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Как следует из материалов дела, проверка прибора учета проводилась сетевой организацией в плановом порядке.

В соответствии с пунктом 177 Основных положений N 442 ПАО "МРСК Центра И Приволжья" письмом от 0912.2016 N 51/19-3272 уведомил потребителя (ООО "Терминал") о проведении проверки 15.12.2016 и о направлении представителя потребителя для участия в проверке. Так же из пояснений сторон следует, что директора Общества уведомили по телефону о проводимой проверке.

Однако, Общество представителя на проверку не направило, другое время и дату с сетевой организацией не согласовало.

По результатам проверки, сетевой организацией составлен акт проверки средств учета электроэнергии от 15.12.2016, в котором указано, что пломба госповерителя нечитаема, собственное потребление прибора учета фА-0, фВ-1МА, фС- 17мА частота свыше 200 Гц. Прибор учета демонтирован для проведения экспертизы на заводе-изготовителе для определения наличия или отсутствия постороннего вмешательства в работу прибора. Пробор упакован в коробку, которая опломбирована пломбами N 016053, N 016052 N 016052 в присутствии оператора АЗС Миненко А.С., а также клеевой пломбой с подлинной печатью потребителя.

Также составлен акт демонтажа электросчетчика для направления на экспертизу от 15.12.2016.

Указанные акты подписаны представителем потребителя, директором ООО "Терминал - НН" Бобиным В.А. без разногласий.

Довод истца о том, что акты подписаны после проведения проверки и демонтажа прибора учета не влияют на достоверность сведений, указанных в них, поскольку представитель потребителя согласился с актами и подписал их без разногласий.

Как указывалось ранее, специалистами завод-изготовителя по результатам исследования составлен акт, в соответствии с которым установлено несанкционированное вмешательство в прибор учета. Прибор учета признан комиссией не пригодным к дальнейшей эксплуатации.

Опровергая выводы комиссии завода-изготовителя, истец ссылается только на то, что он не присутствовал при проведении экспертизы в виду его не допуска на территорию завода.

Судом апелляционной инстанции данный довод истца отклоняется как необоснованный и не влияющий на достоверность акта исследования от 28.12.2016 N 46.

Представитель истца в судебном заседании пояснил, что был извещен о проведении экспертизы на заводе - изготовителе, которая состоится 21.12.2016 в 10-00 час. Из объяснительных сотрудников сетевой организации, прибывших на проведение экспертизы, следует, что в 10-00 представителя потребителя на проходной завода не было, а так же указано на отсутствие обращений к сотрудникам на проходной завода.

Кроме того в суде апелляционной инстанции представитель истца на вопрос суда о достоверности экспертизы пояснил, что оснований не доверять специалистам завода у него не имеется. С результатами исследования не согласен, только по причине своего отсутствия при проведении экспертизы.

Вместе с тем истец указанный акт исследования не опроверг надлежащим доказательствами.

Довод истца о том, что он не мог проверить обоснованность акта исследования, поскольку прибор до настоящего времени находится в сетевой организации, судом апелляционной инстанции отклоняется как несостоятельный.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе был заявить ходатайство о проведении судебной экспертизы на предмет установления факта вмешательства в прибор учета и факта его неисправности, а также заявить ходатайство об истребовании прибора учета у сетевой организации для проведения экспертизы.

Однако истец ходатайство о проведении экспертизы не заявил, доказательств обращения в сетевую организацию с истребованием прибора учета для проведения, в том числе независимой экспертизы, не представил.

В пунктах 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, предусмотрено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе в ходе инструментальной проверки состояния прибора учета. В данном случае в ходе инструментальной проверки на заводе-изготовителе установлено несанкционированное вмешательство в прибор учета в виде впайки сопротивлений в токовую цепь до трансформаторов токовой цепи, в связи с чем прибор учета признан комиссией не пригодным к эксплуатации.

В соответствии с требованиями абзаца десятого пункта 193 Основных положений N 442 (действовавшего на момент составления указанного акта) отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Из содержания данных норм следует, что отсутствие подписи представителя потребителя в акте о неучтенном потреблении электрической энергии само по себе не свидетельствует о нарушении порядка составления этого акта.

Из материалов дела следует что, акт о безучетном потреблении электрической энергии от 17.01.2017 N 08/17 составлен в присутствии двух незаинтересованных лиц (свидетелей), при этом в нем зафиксирован факт отказа директора от подписания акта без объяснений причины отказа от подписи, что в полной мере соответствует требованиям абзаца 10 пункта 193 Основных положений.

В акте зафиксировано, что по результатам экспертизы прибора учета выявлено наличие впайки сопротивления в токовую цепь до трансформаторов токовой цепи, что не соответствует конструкторской документации завода- изготовителя, и сделана ссылка на акт исследования от 28.12.2016 N 46.

При указанных обстоятельствах допуск сетевой организации к прибору учета потребителя произведен с ведома, и с согласия потребителя, а составление по результатам проверки прибора учета акта о безучетном потреблении не противоречит абзацу 4 пункта 192 Основных положений N 442.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств вины потребителя во вмешательстве в прибор учета как основания для признания неустановленным факта безучетного потребления основан на ошибочном толковании норм права.

Под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (пункт 2 Основных положений N 442).

Исходя из нормы абзаца 13 пункта 2 Основных положений N 442, состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

При таких обстоятельствах отсутствие вины потребителя в неисправности прибора учета не может само по себе свидетельствовать об отсутствии безучетного потребления электроэнергии.

В соответствии с абзацами 3 и 4 пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В соответствии с пунктом 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6 потребитель обязан обеспечить: содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов; своевременное и качественное проведение технического обслуживания, планово-предупредительного ремонта, испытаний, модернизации и реконструкции электроустановок и электрооборудования; подбор электротехнического и электротехнологического персонала; обучение и проверку знаний электротехнического и электротехнологического персонала; надежность работы и безопасность эксплуатации электроустановок; учет, анализ и расследование нарушений в работе электроустановок, несчастных случаев, связанных с эксплуатацией электроустановок, и принятие мер по устранению причин их возникновения.

Таким образом, именно на потребителя возложена обязанность по обеспечению функционирования прибора учета. Невыполнение истцом законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежаще техническом состоянии принадлежащего ему прибора учета электрической энергии, приводит к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что в соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 квалифицируется как безучетное потребление.

По правилам части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии, составленный в соответствии с требованиями пунктов 84, 192, 194 Правил N 442, должен содержать сведения, позволяющие достоверно установить обстоятельства, которыми абзац восьмой пункта 2 Правил N 442 обусловливает квалификацию потребления электрической энергии в качестве безучетного.

Актами о проверке прибора учета и его демонтаже, а также о безучетном потреблении, составленными в соответствии с Правилами N 442 подтверждается, что истцом допущено безучетное потребление в результате несанкционированного вмешательства в прибор учета, что привело к его непригодности к эксплуатации, а следовательно невозможности применения его в качестве расчетного.

Данные обстоятельства истцом не опровергнуты.

Согласно пункту 137 Основных положений N 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" установлено, что в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований.

В состав обязательных требований к средствам измерений в необходимых случаях включаются также требования к их составным частям, программному обеспечению и условиям эксплуатации средств измерений.

При применении средств измерений должны соблюдаться обязательные требования к условиям их эксплуатации.

В рассматриваемом споре установлено и объективно следует из акта исследования прибора учета от 28.12.2016 N 46, что счетчик ПСЧ-3ТА.07.112 заводской номер 09008296 не пригоден к применению в сфере государственного обеспечения единства измерений.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что отсутствие внешнего нарушения целостности корпуса прибора учета, без представления доказательств того, вмешательство в прибор учета привело к искажению данных о фактическом объеме потребления, противоречит вышеизложенным нормам материального права.

Наличие несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, повлекшее непригодность его к применению в сфере государственного обеспечения единства измерений, по существу свидетельствует о выходе из строя прибора учета, такой прибор учета не мог использоваться в качестве расчетного, поскольку не отвечал требованиям действующего законодательства.

Отсутствие вины потребителя не является основанием для применения в расчетах сторон показаний прибора учета, поскольку законом прямо предусмотрен в данной ситуации расчетный способ определения объемов электрической энергии.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом (пункты 1, 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражное судопроизводство в России строится на основе принципа состязательности (статьи 123 Конституции Российской Федерации, статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), который заключается в обеспечении сторонам дела "паритетной" возможности доказывать свою правовую позицию всеми доступными им согласно закону способами. Этот принцип в силу его прямого закрепления в Конституции Российской Федерации носит универсальный характер и распространяется на все категории судебных споров. Неиспользование стороной возможности представить доказательства в обоснование своих требований (возражений) по делу оставляет риск возникновения для нее негативных последствий такого процессуального поведения. В арбитражном процессе суд согласно Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации не играет активной роли в сборе доказательств, а лишь обеспечивает их надлежащее исследование на началах независимости, объективности и беспристрастности.

Истец не обосновал нормами права чему не соответствует акт о без учетном потреблении электроэнергии от 17.01.2017 N 08/17, а также факт неосновательного обогащения со стороны ответчика, поскольку в совокупности все доказательства по делу подтверждают непригодность прибора учета для использования в расчетах за электроэнергию.

Оценив собранные по делу доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал наличие правовых оснований для удовлетворения исковых требований о признании акта о безучетном потреблении недействительным и о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в виде стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Выводы суда первой инстанции основаны на неправильном применении норм материального права, а выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное, решение суда подлежит отмене, а исковые требования - оставлению без удовлетворения.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются со стороны.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 270, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 20.10.2017 по делу N А43-22747/2017 отменить, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" - удовлетворить.

В удовлетворении исковых требований обществу с ограниченной ответственностью "Терминал-НН" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Терминал -НН" (ИНН 5211001130; ОГРН 1075222000666) в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" (ИНН 5260148520, ОГРН 1055238038316) 3 000 рублей в возмещение расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

О.А. Логинова

Судьи

А.И. Вечканов Ж.А. Долгова