Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2018 г. N 09АП-64900/17

г. Москва

13 февраля 2018 г.

Дело N А40-141368/17

Судья Девятого арбитражного апелляционного суда И.В. Бекетова,

рассмотрев апелляционную жалобу АО "С-клуб"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2017 по делу N А40-141368/17, принятое в порядке упрощенного производства судьей С.М. Кукиной (130-1269),

по заявлению АО "С-клуб"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области

о признании незаконным и отмене постановления,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

АО "С-клуб" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (заинтересованное лицо, Астраханское УФАС России, антимонопольный орган) от 13.06.2017 N 11-АД(Р)-05-17 о привлечении к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением штрафа в размере 100 000 руб.

Решением от 23.10.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований АО "С-клуб". Суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого постановления, наличии в действиях заявителя события и состава вменяемого административного правонарушения, соблюдении процедуры и срока давности привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО "С-клуб" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Полагает, что в действиях АО "С-клуб" отсутствует событие вменяемого административного правонарушения.

От заинтересованного лица в апелляционный суд поступил отзыв, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке упрощенного производства, с учетом требований ст. 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без вызова сторон.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в Астраханское УФАС России (Управление) поступили заявления гражданки Батаевой С.Е. (вх. N 6631 от 05.07.2016, вх. N 6863 от 11.07.2016) о получении ею 14.06.2016 в 14 часов 13 минут без её согласия на номер телефона от абонента Sclub.ru рекламного смс-сообщения следующего содержания: "Спешите! В аптеках РИГЛА скидка только в июне 7 % плюсами! sclub.ru" (Реклама) без предварительного согласия абонента с признаками нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.06 N38-ФЗ "О рекламе".

Решением Комиссии Астраханского УФАС России по рассмотрению дела N 97-Р-05-16 (резолютивная часть решения оглашена 12.01.2017 года, в полном объеме решение изготовлено 17.01.2017 года), возбужденного Управлением в связи с поступлением вышеуказанного заявления, признана ненадлежащей вышеназванная реклама, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

По состоянию на 29.08.2017 вышеуказанное решение не обжаловано, не признано судом незаконным и вступило в законную силу.

На основании установленного факта нарушения законодательства о рекламе в отношении АО "С-клуб", в отсутствии надлежаще извещенного представителя общества, составлен протокол об административном правонарушении от 02.03.2017 N 11-АД(Р)-05-17.

Постановлением Московского областного УФАС России от 13.06.2017 N 11-АД(Р)-05-17, вынесенному в отсутствии надлежаще извещенного представителя заявителя, АО "С-клуб" признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. АО "С-клуб" назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Полагая постановление от 13.06.2017 незаконным, АО "С-клуб" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В ч. 7 ст. 210 АПК РФ указывается, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст.4.5 КоАП РФ) Астраханским УФАС России соблюден.

Административное дело рассмотрено заинтересованным лицом в пределах компетенции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением хозяйствующими субъектами законодательства о рекламе в соответствии с п. 1 ст. 26, ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", ст. 23.48 КоАП РФ, Положением о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

Извещение законного представителя заявителя о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении подтверждается материалами дела. Процедура привлечения к административной ответственности обществом не оспаривается.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии нарушений процедуры привлечения АО "С-клуб" к административной ответственности, которые в соответствии с разъяснениями п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 могут являться основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о доказанности материалами дела наличия события и состава вменяемого заявителю административного правонарушения.

Согласно ст. 1 Федерального закона "О рекламе" одной из целей данного закона является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе", распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Согласно п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Однако, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что АО "С-Клуб" в материалы дела не представлено каких-либо доказательств того, что гражданка Батаева С.Е. была ознакомлена с правилами и условиями участия в акции, не предоставлены какие-либо доказательства получения АО "С-Клуб" согласия именно гражданки Батаевой С.Е. на получение рекламы на принадлежащий ей номер абонента.

Согласно письменным пояснениям АО "С-Клуб" (вх. N 11406 от 28.11.2016 года) для присоединения к Программе СК бумажная анкета не заполняется. Участник сообщает свои данные представителю АО "С-Клуб" (в данном случае, продавцу на торговой точке "Связного"). На телефон, сообщенный участником, АО "С-Клуб" высылается персональный код, который впоследствии участником сообщается представителю АО "С-Клуб" (в данном случае, продавцу на торговой точке "Связного").

В соответствии с п.п. 6.7 Условий участия в Программе СК (https://sclub.ru/pages/regulations), вступая в Программу СК, в том числе при направлении Анкеты и прохождении Активации, а также используя в дальнейшем Карту СК Участник в соответствии со ст. 18 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. "О рекламе", ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N126-ФЗ "О связи" также выражает свое согласие на получение от Клуба или от имени Клуба рекламной информации, распространяемой по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, электронной почты, сети Интернет, на получение от имени Клуба рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи посредством отправки коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности), включая рассылки рекламного характера, а также на получение звонков от операторов Информационного центра Программы СК, в том числе путем осуществления прямых контактов. Участник может самостоятельно в любом момент отозвать свое согласие на предусмотренные настоящим пункты виды коммуникаций посредством осуществления соответствующих настроек (приведение соответствующего переключателя в положение "выключено") в личном кабинете на Сайте Программы СК (раздел "Профиль и настройка").

Согласие на получение рекламной информации, распространяемой по электронной почте, может быть также отозвано в любой момент посредством перехода по гипертекстовой ссылке, предусмотренной в каждом сообщении электронной почты.

Однако, представитель гражданки Батаевой С.Е. на рассмотрении дела пояснил, что гражданка Батаева С.Е. не получала и не активировала каких-либо карт АО "С-клуб" и не давала своего согласия на прием и получение рекламного сообщения на принадлежащий ей номер абонента.

Кроме того, из технических данных, предоставленных АО "С-Клуб" в материалы дела (вх. N 9414 от 21.09.2016 года) невозможно сделать однозначный вывод, что персональные данные Батаевой С.Е. и согласие на получение рекламы Батаевой С.Е. от АО "С-Клуб" получены АО "С-Клуб" именно от гражданки Батаевой С.Е.

Таким образом, суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что АО "С-Клуб", являющееся рекламораспространителем рекламы, нарушило ч. 1 ст. 18 законодательства о рекламе, совершив административное правонарушение, состав которого предусмотрен ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Согласно п. 7 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с ч. 4 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Событие, вмененного АО "С-клуб" административного правонарушения, подтверждается совокупностью представленных заинтересованным лицом доказательств, в том числе протоколом об административном правонарушении от 02.03.2017 N 11-АД(Р)-05-17.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях АО "С-клуб" события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив собранные антимонопольными органом доказательства, суд, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, приходит к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых нормой ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и АО "С-клуб" не представлено доказательств отсутствия у заявителя возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что вина заявителя в совершении вменяемого правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Суд апелляционной инстанции, учитывая изложенные обстоятельства и приведенные правовые нормы, полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в действиях АО "С-клуб".

Административное наказание назначено антимонопольным органом в минимальном размере санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии события административного правонарушения отклоняется судом апелляционной инстанции как противоречащий материалам дела.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст.ст. 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2017 по делу N А40-141368/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

И.В. Бекетова