Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2018 г. N 09АП-69612/17

г. Москва

13 февраля 2018 г.

Дело N А40-26911/17

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей Н.И. Левченко, Д.Н. Садиковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 октября 2017 года по делу N А40-26911/17, принятое судьёй Махалкиным М.Ю.

по иску ПАО "Мосэнергосбыт"

к АО "Агрокомбинат "Московский"

о взыскании задолженности

при участии в судебном заседании:

от истца: Белов О.Ю. (по доверенности от 10.11.2017)

от ответчика: Кибец Д.С. (по доверенности от 08.11.2016)

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к АО "Агрокомбинат "Московский" о взыскании задолженности в размере 3 842 769 руб. 85 коп., неустойки в размере 1 135 451 руб. 83 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 октября 2017 года по делу N А40-26911/17, в иске отказано.

Не согласившись с решением суда, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение полностью и удовлетворить исковые требования в полном объеме.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Заслушав возражения представителей истца и ответчиков, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 23 октября 2017 года и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, между истцом и ответчиком заключён договор энергоснабжения N 30040415 от 01.11.2011 г.

За май 2015 года истец выставил ответчику акт приёма-передачи, счёт-фактуру и счёт от 31.05.2015 г., согласно которым к оплате за данный период выставлена сумму 11 226 807, 82 руб.

Данная сумма оплачена ответчиком платёжным поручением N 4185 от 23.06.2015 г.

Позже истцом внесены исправления от руки в акт приёма-передачи и счёт от 31.05.2015 г., а также выставлен корректировочный счёт-фактура от 31.12.2015 г., согласно которым за май 2015 года ответчику выставлена сумма в размере 15 069 577, 67 руб.

Данные документы отправлены ответчику 22.08.2016 г.

25.08.2016 г. истец направил ответчику претензию от 22.08.2016 г. N ИП//42-2715/16 с требованием оплатить 3 842 769 руб. 85 коп.

В обоснование указанной задолженности истец ссылается на акты о неучтённом потреблении электроэнергии от 12.05.2015 г. N N БУ 5/М-НМУЭ-Ю, БУ 6/М-НМУЭ-Ю, БУ 7/М-НМУЭ-Ю, БУ 8/М-НМУЭ-Ю, согласно которым 24.04.2015 г. выявлено безучётное потребление в связи с самовольной заменой прибора учёта, отсутствия пломб сбытовой компании.

Судом установлено, что в акте отсутствуют объяснения лица, осуществившего бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; акт составлен в отсутствие потребителя; доказательства приглашения представителя ответчика для участия в проверке не представлено.

Кроме того, вышеуказанные акты от 12.05.2015 г. были составлены по месту нахождения истца в отсутствие представителей ответчика, но в присутствии двух незаинтересованных лиц. Однако присутствие 2-х незаинтересованных лиц не подтверждает ни отказ ответчика от подписания актов, поскольку представитель ответчика не присутствовал при составлении актов, ни его отказ от присутствия при составлении актов.

12.05.2015 г. истец не выходил к месту расположения энергопринимающих устройств ответчика и не фиксировал факт потребления электрической энергии энергопринимающими устройствами ответчика, следовательно, отказа ответчика от присутствия при составлении актов в действительности не было, отсутствующий отказ не мог быть удостоверен двумя незаинтересованными лицами.

В вышеназванных актах указано, что дата выявления безучётного потребления 24.04.2015 г.

Между тем, сведения о составлении 24.04.2015 г. какого-либо акта проверки, являющегося первичным документом проверки, подтверждающим как сам факт проведения проверки, так и выявленные в ходе ее нарушения потребления электрической энергии, в деле отсутствуют, такой акт истцом в материалы дела не представлен.

Акт о безучетном потреблении по своей сути должен быть направлен на фиксацию установленного во время проверки факта.

Однако истцом не приведено доказательств проведения такой проверки, осмотра совместно с ответчиком либо незаинтересованными лицами места подключения энергопринимающих устройств к электрическим сетям.

Соответственно, из акта от 12.05.2015 г. не следует и не может следовать, что незаинтересованные лица подтверждают сам факт обнаружения безучетного потребления.

Кроме того, суд правомерно принял во внимание следующие обстоятельства.

Ответчик 20.02.2015 г. обратился к истцу с просьбой разрешить замену расчетного прибора учёта электроэнергии (вход. N СК/42-827/15). Возражений со стороны истца не последовало.

23.04.2015 г. ответчик обратился к истцу с просьбой направить представителя для приёмки схемы учёта электроэнергии по вновь установленным приборам учёта (вход. N СК/42-2038/15).

Истец принял приборы учёта без замечаний, составив акт допуска приборов в эксплуатацию и внеся соответствующие изменения в договор энергоснабжения N 30040415.

Таким образом, ответчик принял все зависящие от него меры для согласования с истцом замены приборов учёта и их своевременного ввода в эксплуатацию.

Также суд правомерно принял во внимание, что акты о безучётном потреблении были составлены 12.05.2015 г., в связи с чем могли быть учтены в платёжных документах от 31.12.2015 г. на сумму 11 226 807, 82 руб.

Корректировка платёжных документов произведена 31.12.2015 г. (дата корректировочного счёта-фактуры), а направлены корректировочные документы ответчику лишь 22.08.2016 г.

При таких обстоятельствах исковые требования не подлежат удовлетворению.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы заявителя апелляционной жалобы сводятся к переоценке уже установленных судом обстоятельств.

Под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (п. 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 г. N 442, далее - ОПФРР).

Исходя из данного понятия, для признания потребления электроэнергии безучетным необходимо установить следующие обстоятельства:

* незаконное вмешательство потребителя в работу приборов учета электроэнергии;

* искажение данных об объеме потребления электроэнергии в результате такого вмешательства.

Ни одно из этих обстоятельств не имело место в действительности.

Исходя из актов, приложенных к иску, Истец ссылается на то, что безучетное потребление выразилось в самовольной замене приборов учета и отсутствии пломб сбытовой организации.

Замена счетчиков не являлась самовольной, так как произведена Ответчиком в целях исполнения своей обязанности по обеспечению оснащения энергопринимающих устройств приборами учета и обеспечения надлежащего учета потребляемой электроэнергии, возложенной на него договором и действующим законодательством.

Обязанность по обеспечению оснащения энергопринимающих устройств потребителей приборами учета, а также по обеспечению допуска установленных приборов учета в эксплуатацию возлагается на собственника энергопринимающих устройств (п. 145 ОПФРР).

Те же обязанности установлены в Договоре энергоснабжения N 30040415 от 01.11.2011 г., заключенном между Истцом и Ответчиком (далее - Договор энергоснабжения). Абонент обязан обеспечивать за свой счет надлежащий учет потребляемой электроэнергии, включая замену средств измерений электроэнергии при их повреждении (согласно п. 3.1.14 Договора энергоснабжения и п. 2.1 приложения N 4 к Договору энергоснабжения). При этом счетчики электрической энергии входят в совокупность устройств, именуемых в Договоре энергоснабжения средствами измерения (согласно разделу "Понятия, используемые в тексте договора").

Истец обращал внимание Ответчика на эту обязанность еще в 2014 г. (подтверждается письмом ПАО "Мосэнергосбыт" исх. N СК/42-2664/14 от 08.09.2014 г.).

20.02.2015 г. Ответчик, в порядке п. 149 ОПФРР, сообщил Истцу о неисправности одного из спорных счетчиков и о необходимости его замены, а также о планируемой замене еще 12 счетчиков аналогичной марки в связи с участившимися случаями выхода их из строя (подтверждается письмом АО "Агрокомбинат "Московский" от 20.02.2015 г., зарегистрированном Истцом за вх. N СК/42-827/15 от 20.02.2015 г.).

В регулируемом в пункте 149 ОПФРР случае, ссылка на который содержится в апелляционной жалобе Истца, речь идет о замене прибора учета, как планового мероприятия, а не в связи с выходом его из строя (неисправностью) как в настоящем случае (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 мая 2017 г. по делу N А40-180862/2016).

Таким образом, правила пункте 149 ОПФРР о согласовании даты плановой замены счетчиков, включающие необходимость ожидать семидневный период после уведомления сетевой организации, не применимы для замены выходящих из строя счетчиков.

Ответчик 17.03.2015 г. заключил договор подряда N 17/03/15-УЭ с ООО "ФИНЕСТРА" на выполнение работ по наладке автоматизированной системы контроля и учета электроэнергии. Согласно Локальной смете, прилагаемой к данному договору, и Приложению N 1 "Таблица замены узлов учета эл. энергии", в состав работ по договору входила замена четырех спорных приборов учета на РТП-89.

В ходе выполнения работ по договору ООО "ФИНЕСТРА" заменило счетчики на РТП-89, были установлены спорные счетчики Меркурий 234 ARTM2-00 PB.G с заводскими номерами 21747125, 21259531, 21747166, 21239565 (подтверждается актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 06.07.2015 г.).

23.04.2015 г. Ответчик направил Истцу приглашение на приемку установленных им счетчиков, в том числе, четырех спорных счетчиков на РТП-89 (подтверждается письмом АО "Агрокомбинат "Московский" исх. N 451 от 23.04.2015 г., зарегистрировано в ПАО "Мосэнергосбыт" за вх. N СК/42-2038/15 от 23.04.2015 г.).

ПАО "Мосэнергосбыт" осуществило приемку без замечаний, акт допуска приборов учета в эксплуатацию в отношении счетчиков на РТП-89 подписан представителями АО "Агрокомбинат "Московский", ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" (том 1л.д. 107-108).

Таким образом, Ответчик АО "Агрокомбинат "Московский" предпринял все зависящие от него меры для информирования ПАО "Мосэнергосбыт" о замене спорных счетчиков, предъявления их к приемке и для предоставлении возможности произвести их опломбирование. Подобные меры рассматриваются судебной практикой как достаточные для признания замены приборов учета произведенной в надлежащем порядке, а действия Истца в данной ситуации следует квалифицировать как злоупотребление правом (например, постановление 9ААС от 13.01.2016 г. и постановление АС МО от 26.05.2016 г. по делу А40-90846/2015, постановление АС МО от 11.04.2016 г. по делу N А40-54197/2015).

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 октября 2017 года по делу N А40-26911/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Н.И. Левченко Д.Н. Садикова