Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2018 г. N 07АП-219/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17 мая 2018 г. N Ф04-1175/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

13 февраля 2018 г.

Дело N А27-25517/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего И.И. Терехиной

судей: Е.И. Захарчука, Л.И. Ждановой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.В. Бабенковой

при участии представителей:

от истца: без участия,

от ответчика: И.Г. Новосельцевой по дов. N 5 от 11.05.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гранд" (N 07АП-219/2018) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.11.2017 по делу N А27-25517/2016 (судья Т.А.Мраморная), по иску общества с ограниченной ответственностью "СибСтройСервис" (ОГРН 1094211000245, ИНН 4211022988, Кемеровская обл., г. Киселевск, ул. Краснобродская, 5) к обществу с ограниченной ответственностью "Гранд" (ОГРН 1104218001392, ИНН 4218107574, Кемеровская обл., г. Прокопьевск, ул. Кыштымская, 1) о взыскании 163 532, 64 руб. и расходов за проведение экспертизы в размере 150 000 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СибСтройСервис" (далее - ООО "СибСтройСервис") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к обществу с ограниченной ответственностью "Гранд" (далее - ООО "Гранд") о взыскании стоимости некачественной продукции в размере 921 773 руб. и стоимости работ по замене в размере 3 241 759, 64 руб., а также расходов за проведение экспертизы в размере 150 000 руб.

Решением арбитражного суда от 22.11.2017 (резолютивная часть объявлена 15.11.2017) исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ООО "Гранд" в апелляционной жалобе просит его отменить, в удовлетворении исковых требований отказать, ссылаясь на то, что истцом не представлено доказательств, что спорные бордюры были произведены ответчиком; суд первой инстанции не учел, что экспертиза проводилась в отсутствие ответчика; суд не принял во внимание слова эксперта в судебном заседании 15.11.2017 о необходимости приглашать эксперта по строительству, что подтверждает некомпетентность эксперта, проводившего экспертизу; суд не принял во внимание представленные ответчиком доказательства - фотографии о том, что хранение бордюра не соответствует ГОСТу 6665-91; ООО "Гранд" являлся не единственным поставщиком бордюра, поскольку количество установленных бордюр по всем адресам значительно превышает количество, поставленное ООО "Гранд" в адрес истца, и не представляется возможным установить производителя бордюра, который пришел в негодность; в материалы дела не представлено доказательств того, что переданный товар по договору поставки был некачественным в момент его передачи.

В дополнениях к апелляционной жалобе ответчик указывает на процессуальное нарушение судом первой инстанции - отсутствие протокола судебного заседания от 21.04.2017, а также отсутствие на момент ознакомления с делом 05.12.2017 в протоколе от 22.02.2017 подписи судьи.

К апелляционной жалобе ответчик приложил копию заключения от 12.12.2017 на акт исследования N 82 от 28.08.2017.

В соответствии с ч. 1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с ч. 2 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (ч. 2 ст. 9, ч. 1 ст. 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (ч. 3 ст. 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Податель жалобы, представляя заключение (рецензия) от 12.12.2017 на акт исследования N 82 от 28.08.2017, в обоснование своего несогласия с выводами эксперта, в суде первой инстанции ходатайства о проведении повторной или дополнительной экспертизы не заявлял.

В соответствии со ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Апелляционный суд не нашел оснований для приобщения представленных документов к материалам дела, т.к. они получены после принятия обжалуемого решения, указанные документы не были и не могли быть оценены судом первой инстанции.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, настаивал на удовлетворении жалобы.

ООО "СибСтройСервис" в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, указывая на то, что ООО "Гранд" поставило продукцию не соответствующую техническим условиям, ГОСТам и соответственно не выполнило условия заключенного договора; доводы ответчика о том, что дорожные бордюры получили повреждения в процессе транспортировки, установки, либо неправильного хранения носят предположительный характер, доказательств в обоснование этих доводов не представлено.

Дело рассмотрено на основании ч.3 ст.156 АПК РФ без участия представителя истца, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Заслушав представителя ответчика, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и отзыва на жалобу, проверив в соответствии со ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд считает, что оно не подлежит отмене или изменению.

Материалами дела установлено, что 20.06.2013 между ООО "Гранд" (Поставщик) и ООО "СибСтройСервис" (Покупатель) был заключен договор поставки N 33-1/013, согласно которому:

- Поставщик обязуется в течение срока действия настоящего договора по заказам Покупателя изготовить и поставить бетон товарный и железобетонные изделия (далее по тексту "Продукция"), а Покупатель обязуется принять и оплатить поставленную Продукцию на условиях, в ассортименте, количестве и в сроки, предусмотренные заказами (заявками либо счетами на предоплату), являющимися неотъемлемой частью настоящего договора (п.1.1.);

- ассортимент и количество, сроки поставки Продукции определяются сторонами в заказах (заявках либо счетах на предоплату) (п. 2.1.);

- качество поставляемой продукции должно соответствовать техническим условиям, ГОСТам, а также иным техническим характеристикам, предусмотренным для поставляемой продукции (п.3.1.);

- каждая партия Продукции должна сопровождаться следующими товаросопроводительными документами: товарно-транспортной накладной/ ж/д накладной/товарной накладной; паспортом на Продукцию (сертификатом качества Продукции; - счетом-фактурой на отгруженную Продукцию (счетом на оплату на поставляемую Продукцию (п. 4.2.);

- претензионный порядок разрешения споров по настоящему договору обязателен (п.9.1.).

Во исполнение условий п. 4.2. договора ответчик представил товаросопроводительные документы.

Кроме того, ООО "Гранд" предоставило ООО "СибСтройСервис" технические паспорта в соответствии с которыми изготовляемые ООО "Гранд" железобетонные изделия соответствовали ГОСТу 6665-91.

Поставленные ООО "Гранд" по договору поставки N 33-1/013 железобетонные изделия были использованы при выполнении работ в июне - октябре 2014 г. по ремонту придомовых территорий многоквартирных жилых домов в г. Новокузнецке, по следующим адресам: ул. Дорстроевская, д. 7; ул. Дорстроевская, д. ЗА; ул. Дузенко, д. 39; ул. 40 лет Победы, д. 27; ул. Зыряновская, д. 78; ул. Дузенко, д. 33A; ул. Дузенко, д. 27; ул. Дузенко, д. 21; ул. Зыряновская, д. 80

В течение гарантийного срока в адрес ООО "СибСтройСервис" поступили претензии от Заказчиков, с которыми были заключены договора подряда на выполнение работ по ремонту придомовой территории многоквартирных домов: ООО "ЖКХ Притомский"; "УК ЖКХ"; ТСЖ "Горняк", в связи с разрушением асфальтных бордюров (л.д.64-70 т.1).

ООО "СибСтройСервис" направило в адрес ООО "Гранд" претензии (л.д.55-56,61 т.1) с требованием о замене (изготовлении и установлении) некачественного товара.

В ответе на претензию ООО "Гранд" отказал в удовлетворении, указав на недоказанность документально. Из претензии не представляется возможным понять о каком количестве товара с недостатками и о каких именно недостатках идет речь. В данном ответе также заявлено встречное просьбой о погашении задолженности, сложившейся за 2015 год (л.д.57-58 т.1).

Требование о погашении задолженности заявлено ответчиком и в претензии от 30.06.2016 (л.д.59 т.1).

Для составления дефектного Акта по качеству отгруженных железобетонных бордюр письмом от 05.08.2016 ООО "СибСтройСервис" пригласило ООО "Гранд" на 10.08.2016 в 11 - 00 час., которое было получено ответчиком, о чем свидетельствует ответ на него, содержащий отказ от участия в связи с нецелесообразностью (л.д.62-63 т.1).

Поскольку ООО "Гранд" не обеспечило явку своего представителя, комиссия в составе генерального директора ООО "СибСтройСервис", его исполнительного директора и главного инженера составила Акты N 01-09 от 10.08.2016, их которых следует, что в результате осмотра установлены разрушение бетона, оголение арматуры, многочисленные трещины и выявлено количество дефектных ж/б изделий (в погонных метрах): ул. Дорстроевская, 7 - 270 п.м.; ул. Дорстроевская, ЗА - 321 п.м.; ул. Дузенко, 39 - 250 п.м.; ул. Зыряновская, д. 78- 150 п.м.; ул. Дузенко, д. ЗЗА-210 п.м.; ул. Дузенко, д. 27 - 185 п.м.; ул. Дузенко, д. 21 - 90 п.м.; ул. Зыряновская, д. 80-144 п.м (л.д.74-82 т.1).

При общем количестве железобетонных изделий 1 938 погонных метров (бордюр дорожный П4у - 1 815 п.м. и бордюр дорожный П4-1 - 123 п.м.), поставленных ООО "Гранд", замене подлежали 1 620 погонных метров.

Стоимость работ по замене разрушенных бордюр согласно Локальной смете составляет 3 241 759, 64 руб.

Неисполнение ответчиком требований истца о возврате стоимости некачественной продукции послужило основанием для обращения ООО "СибСтройСервис" в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая судебный акт и удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из того, что факт поставки продукции, не соответствующего требованиям качества и условиям договора, доказан.

Выводы суда соответствуют материалам дела.

Согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии со ст.309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежа-щим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Исходя из п.п.1, 2 ст. 469 ГК РФ продавец передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода используется.

Товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным ст. 469 ГК РФ, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются (статья 470 названного Кодекса).

Пунктом 1 ст. 518 ГК РФ предусмотрено право покупателя (получателя), которому поставлены товары ненадлежащего качества, предъявить поставщику требования, указанные в статье 475 Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В силу пункта 2 указанной статьи в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Требования об устранении недостатков или о замене товара, указанные в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, могут быть предъявлены покупателем, если иное не вытекает из характера товара или существа обязательства (п. 3 ст.475 ГК РФ).

Из п.2 ст. 520 ГК РФ следует, что покупатель (получатель) вправе отказаться от оплаты товаров ненадлежащего качества и некомплектных товаров, а если такие товары оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм впредь до устранения недостатков и доукомплектования товаров либо их замены.

По правилам ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Таким образом, с учетом названных выше норм материального и процессуального права, истец должен доказать, что ответчик поставил товар ненадлежащего качества.

В обоснование своих требований истец представил в материалы дела Акт исследования N 82 от 28.08.2017, выполненный обществом с ограниченной ответственностью "Научно-исследовательский институт судебных экспертиз горной промышленности".

Кроме того, в суд первой инстанции был приглашен специалист ООО "Научно-исследовательский институт судебных экспертиз горной промышленности" Брагин А.А.

Оценив Акт N 82 от 28.08.2017 в совокупности с другими доказательствами, а также с учетом пояснений специалиста ООО "Научно-исследовательский институт судебных экспертиз горной промышленности", суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта поставки истцом дорожных бордюр ненадлежащего качества.

Доводы ответчика о том, что дорожный бордюр получил повреждения в процессе транспортировки, либо установки, либо при неправильном хранении до установки, либо причиной разрушения послужили механические повреждения в процессе эксплуатации, либо погодные условия, суд первой инстанции обоснованно отклонил за недоказанностью.

В апелляционной жалобе ООО "Гранд" ссылается на то, что экспертиза производилась в отсутствие его представителя, а также на необходимость приглашения эксперта по строительству.

Вместе с тем, в случае несогласия с представленным истцом экспертным заключением, ответчик вправе был заявить ходатайство о проведении судебной экспертизы. Однако, ответчик не воспользовался своим правом.

Более того, суд предлагал провести судебную экспертизу, но стороны от ее проведения отказались.

Представленный акт исследования соответствует требованиям закона, у суда первой инстанции отсутствовали основания не принять данный акт в качестве надлежащего доказательства.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о доказанности факта поставки продукции ненадлежащего качества.

Ссылка апеллянта на то, что судом первой инстанции не приняты в качестве доказательства фотографии, отклоняется.

Представленные ответчиком фотографии не отвечают признаками относимости и допустимости, поскольку по ним невозможно установить место осуществления фотосъемки и, соответственно, сделать какие-либо выводы относительно неправильного хранения бордюр истцом.

Также, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика стоимости работ по устранению последствий поставки продукции ненадлежащего качества.

Суд первой инстанции дал оценку локальной смете N 2 (Локальный сметный расчет) от 22.09.2017 г., согласно которой стоимость работ по разборке бортовых камней и асфальтобетонного покрытия; установка бортовых камней составила 3 241 759, 64 руб. и пришел к выводу об отсутствии наличия погрешностей, завышение объемов, использование не верных нормативов в расчетах, произведенных в сметном расчете.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что производство названных работ является следствием ненадлежащего исполнения ответчиком обязательства по договору поставки продукции, соответствующего требованиям Покупателя по качеству.

Доводов опровергающих стоимость работ по разборке бортовых камней и асфальтобетонного покрытия и установки бортовых камней ответчик не привел.

Оценив требование о взыскании с ответчика расходов, понесенных оплату услуг экспертной организации в размере 150 000 руб., суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что расходы, связанные с необходимостью проведения исследования явились следствием ненадлежащего исполнения ответчиком обязательства по договору поставки продукции, и соответственно подлежат удовлетворению.

Утверждения ответчика о том, что ООО "Гранд" являлось не единственным поставщиком установленных бордюров в адрес истца, а также о невозможности установить изготовителя бордюров, которые пришли в негодность, документально не подтверждены.

Кроме того, ООО "Гранд" посчитало нецелесообразным участвовать в осмотре и составлении дефектного Акта по качеству отгруженных железобетонных бордюр, в ходе которого имело возможность реализовать право на представление возражений и доказательств, что пришедший в негодность бордюр производился не на заводе ООО "Гранд".

Довод апелляционной жалобы о том, что в материалы дела не представлено доказательств того, что переданный товар по договору поставки был некачественным в момент его передачи, отклоняется.

В соответствии с п. 2 ст. 469 ГК РФ при отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Пунктом 1 ст. 470 ГК РФ установлено, что товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным ст. 469 ГК РФ, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Из вышеприведённых норм следует, что товар должен соответствовать требованиям предусмотренным ст. 469 ГК РФ, не только в момент передачи покупателю, но и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Из материалов дела видно, что протокольным определением от 22.03.2017 судебное заседание отложено на 21.04.2017 (л.д.7-8 т.4).

В связи с нахождением судьи, рассматривающего настоящее дело, в очередном отпуске, Арбитражный суд Кемеровской области в составе иного судьи, в порядке взаимозаменяемости вынес определение об отложении судебного разбирательства на 25.05.2017 (л.д.18-19 от.4).

Исходя из разъяснений, содержащихся в п.3.6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 48 от 11.07.2014 "О внесении изменений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" отложение судебного разбирательства в порядке, установленном абзацем вторым части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, производится в случае, если на момент выявления оснований для отложения судебного разбирательства совершение данного процессуального действия на основании части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исходя из действующего в арбитражном суде порядка, определяющего взаимозаменяемость судей, невозможно. Такое отложение может производиться без проведения судебного заседания с вынесением соответствующего определения, которое направляется лицам, участвующим в деле, с учетом положений частей 1, 3 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что в силу ст.155 АПК РФ протокол оформляется ходе судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а определение от 21.04.2017 принято судом без его проведения, довод подателя жалобы об отсутствии в материалах дела протокола судебного заседания от 21.04.2017 в качестве основания для отмены обжалуемого решения, является несостоятельным.

Ссылка ответчика в дополнении к апелляционной жалобе на неподписание протокола судебного заседания от 22.02.2017 судьей, председательствующим в судебном заседании, не нашел своего подтверждения на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции. Как видно из материалов дела, названный протокол судебного заседания подписан судьей Мраморной Т.А. и секретарем судебного заседания Щербаковой Д.И. (л.д.118-119 т.2).

Принимая во внимание указанное выше, апелляционная жалоба по приводимым в ней доводам, удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.110, п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.11.2017 по делу N А27-25514/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме).

Председательствующий

И.И. Терехина

Судьи

Л.И. Жданова Е.И. Захарчук