Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2018 г. N 18АП-14827/17

г. Челябинск

13 февраля 2018 г.

Дело N А76-15645/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Бояршиновой Е.В., Кузнецова Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гариповой А.Ж., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дионис" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.10.2017 по делу N А76-15645/2017 (судья Мрез И.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Дионис" - Мартюшов А.В. (доверенность б/н от 09.01.2018, паспорт);

Администрации города Магнитогорска - Голеева А.Г. (доверенность N ОДП54/3918 от 29.06.2017, паспорт).

Общество с ограниченной ответственностью "Дионис" (далее- заявитель, ООО "Дионис", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области к Администрации города Магнитогорска (далее- ответчик, Администрация) с заявлением о признании незаконными предписаний N 01- 33/10903 от 02.12.2016 г., N 01-33/10902 от 02.12.2016.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 12.10.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Дионис" (далее также - апеллянт, податель жалобы) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель указывает, что расположение информации на фасаде здания в виде крупного цветного изображения товарного знака не влияет на квалификацию информации в качестве рекламной, поскольку данная информация не содержит конкретных признаков товара, условия его приобретения и использования, побуждение у потребителя желания приобрести товар, не способствует его продвижению на рынке, а лишь информирует о месте входа в магазин. Полагает, что законодательство позволяет использовать у входа в магазин и информационную табличку-вывеску и указатель, не содержащие сведения рекламного характера. Апеллянт также указывает, что на спорных конструкциях был размещен зарегистрированный товарный знак, что не противоречит законодательству и не может расцениваться в качестве рекламы. В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на материалы судебной практики.

Представитель общества в судебном заседании поддержал изложенные выше доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель Администрации, в свою очередь, возражал против доводов апеллянта, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда. В обоснование своих возражений представил отзыв на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО "Дионис" осуществляет торговую деятельность в магазине "Красное & Белое" расположенного по адресу: г.Магнитогорск, пр.Ленина, 33.

30.11.2016 ведущим специалистом Комитета по управлению имуществом и земельными отношениями администрации города Магнитогорска произведено обследование места установки рекламной конструкции, расположенной по адресу: г.Магнитогорск, пр.Ленина, 33, используемой в виде рекламной конструкции типа: настенное панно.

В ходе обследования было установлено, что по состоянию на 30.11.2016 рекламная конструкция эксплуатируется без разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции в нарушение требований ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 ФЗ "О рекламе", Решения Магнитогорского городского Собрания Депутатов от 29.05.2012 N 82 "Об утверждении Положения о наружной рекламе а г.Магнитогорске" и имеет следующий вид - конструкция, содержащая информацию: "Красное & Белое".

В связи с выявленными в ходе проверки обстоятельствами, Комитетом по управлению имуществом и земельными отношениями администрации города Магнитогорска обществу выдано предписание от 02.12.2016 N 01-33/10902 об устранении нарушений "О демонтаже самовольно установленной и (или) эксплуатируемой рекламной конструкции" с требованием об удалении содержащейся на конструкции информации, а также демонтаже конструкции (л.д. 10).

Далее, ООО "Дионис" также осуществляет торговую деятельность в магазине "Красное & Белое" расположенного по адресу: г.Магнитогорск, пр.К.Маркса, 20.

30.11.2016 ведущим специалистом Комитета по управлению имуществом и земельными отношениями администрации города Магнитогорска произведено обследование места установки рекламной конструкции, расположенной по адресу: г.Магнитогорск, пр.К.Маркса, 20, используемой в виде рекламной конструкции типа: настенное панно.

В ходе обследования было установлено, что по состоянию на 30.11.2016 рекламная конструкция эксплуатируется без разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции в нарушение требований ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 ФЗ "О рекламе", Решения Магнитогорского городского Собрания Депутатов от 29.05.2012 N 82 "Об утверждении Положения о наружной рекламе в г.Магнитогорске" и имеет следующий вид - конструкция, содержащая информацию: "Красное & Белое".

В связи с выявленными в ходе проверки обстоятельствами Комитетом по управлению имуществом и земельными отношениями администрации города Магнитогорска обществу выдано предписание от 02.12.2016 N 01-33/10903 об устранении нарушений "О демонтаже самовольно установленной и (или) эксплуатируемой рекламной конструкции" с требованием об удалении содержащейся на конструкции информации, а также демонтаже конструкции (л.д. 13).

Полагая, что указанные предписания противоречат законодательству и нарушают права и интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, ООО "Дионис" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о законности и обоснованности выданных обществу предписаний.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходима совокупность двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает удовлетворение заявленных требований.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия (должностного лица), входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N38-ФЗ, Закон о рекламе), под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Статьей 19 Закона о рекламе установлено, что распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований этой статьи.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 этой статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция. Решение о выдаче предписания о демонтаже рекламной конструкции, демонтаж рекламной конструкции могут быть обжалованы в суд или арбитражный суд в течение трех месяцев со дня получения соответствующего предписания или со дня демонтажа рекламной конструкции.

Решением Магнитогорского городского Собрания депутатов Челябинской области от 29.05.2012 N 82 утверждено Положение о наружной рекламе в г. Магнитогорске, в соответствии с которым к полномочиям Администрации отнесено, в том числе, осуществление контроля соблюдения порядка распространения и размещения наружной рекламы в городе, а также выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций. В силу пункта 22 Положения N 82 в случае самовольной установки вновь рекламной конструкции Администрация направляет лицу, осуществившему самовольную установку, предписание о ее демонтаже. Демонтаж самовольно установленной рекламной конструкции осуществляется лицом, установившим конструкцию.

Таким образом, в силу указанных норм установка и эксплуатация рекламных конструкций осуществляется на основании соответствующих разрешений, срок действия которых не истек. В отсутствие указанных документов рекламные конструкции подлежат демонтажу на основании предписаний органов местного самоуправления.

При этом, в силу части 2 статьи 2 Закона о рекламе его положения не распространяются на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Пунктом 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1) установлено, что изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" даны разъяснения, в соответствии с которыми, при применении п.1 ст.3 Закона N 38-ФЗ судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой. Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

В пункте 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" разъяснено, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела. Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.

Согласно пункту 18 Информационного письма N 37 под вывеской понимается информационное средство при входе в помещение, занимаемое предприятием, которое имеет своей целью извещение неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении владельца вывески и (или) обозначении места входа. Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица или индивидуального предпринимателя как указателя его местонахождения или обозначение места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота и не является рекламой.

Из материалов дела следует, что в настоящем случае эксплуатируемые обществом конструкции представляют собой щитовую конструкцию, содержащую надпись "Красное & Белое", располагающуюся по фасаду жилого дома во всю высоту первого этажа и на всю длину занимаемых обществом нежилых помещений на первом этаже.

При этом, как верно отмечено судом первой инстанции, на указанных конструкциях не размещена информация, обязательная к размещению на вывесках, такие как сведения о юридическом лице, осуществляющего деятельность в помещении магазина, месте его нахождения и режиме его работы. Указанные сведения имеются на вывесках, расположенных на дверях магазинов. Размеры спорных конструкций также не отвечают признакам вывески.

Доводы апелляционной жалобы о том, что на спорных конструкциях размещен товарный знак заявителя, что не запрещено и не является рекламой, также отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно определению понятия, содержащемуся в Законе о рекламе, объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 указанной статьи). Таким образом, товарный знак, как средство индивидуализации, может являться объектом рекламирования.

Товарный знак "Красное&Белое" зарегистрирован 17.12.2015 в Реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (Свидетельство N 560042) за ООО "СПС - инвест" в отношении ряда видов деятельности, в числе которых продвижение товара (для третьих лиц), включая оптовую и розничную продажу, реклама (35 класс МКТУ), использовался заявителем по лицензионному договору N 12 от 01.07.2016 (л.д. 16), согласно условиям которого лицензиатом получена неисключительная лицензия на право использования товарного знака "Красное&Белое". Применительно к обстоятельствам данного дела товарный знак использовался для рекламы одноимённой торговой сети. При этом, ООО "Дионис" не является единственным лицом, управомоченным на использование данного товарного знака. Обозначение "Красное&Белое" обладает признаками коммерческого обозначения, используемого сетью магазинов, включая магазин заявителя. Ввиду изложенного, размещение на входе в магазин обозначения "Красное&Белое" не может однозначно ассоциироваться именно с ООО "Дионис". Таким образом, учитывая внешний вид спорных конструкций, их оформление и информацию, на них содержащуюся, данные конструкции направлены на привлечение внимания неопределенного круга лиц, формирование и поддержание интереса к средству индивидуализации юридического лица - коммерческому обозначению, что отвечает признакам рекламы.

Ссылки апеллянта на письмо ФАС РФ от 19.12.2013 N АД/51817/13 "О даче разъяснений", в котором антимонопольный орган отмечает, что указание в месте нахождения предприятия коммерческого обозначения, в том числе несовпадающего с наименованием организации, предназначено для идентификации магазина и не является рекламой, не принимаются апелляционной коллегией. Данное письмо содержит мнение должностного лица органа, осуществляющего государственный надзор в сфере рекламы, однако оно не является нормативным правовым актом, обязательным к применению при разрешении данного спора.

В данной связи также подлежат отклонению ссылки общества на судебную практику оспаривания аналогичных предписаний, поскольку оценка правомерности вынесения ненормативного акта судом производится с учетом фактических обстоятельств каждого конкретного дела, а также имеющейся в нем доказательственной базы.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом того, что спорные конструкции отвечают признакам рекламных, предписание следует признать выданным обществу уполномоченным лицом при наличии законных оснований.

Судом первой инстанции полно и правильно установлены все фактические обстоятельства по делу, исходя из оценки доказательств и доводов, приведенных лицами, участвующими в деле, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как неосновательные по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.10.2017 по делу N А76-15645/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дионис" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

Е.В. Бояршинова Ю.А. Кузнецов