Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2018 г. N 04АП-6991/17

город Чита

12 февраля 2018 г.

дело N А78-13553/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 февраля 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Каминского В.Л.,

судей: Никифорюк Е.О., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куркиной Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества по производству технических газов имени Кима Ф.И. на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30 октября 2017 года по делу N А78-13553/2016 по иску открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727) к акционерному обществу по производству технических газов имени Кима Ф.И. (ОГРН 1025401903471, ИНН 5405107128) об обязании уменьшить счет-фактуру N 26335 от 03.12.2015 (с учетом ранее произведенных корректировок на сумму 95664,72 руб.) на сумму 33200,06 руб. в связи с недостачей кислорода в количестве 1586 кг., о взыскании неустойки за просрочку поставки товара в размере 7130,84 руб. и штрафа за недопоставку товара в размере 25813,74 руб., и встречному иску акционерного общества по производству технических газов имени Кима Ф.И. (ОГРН 1025401903471, ИНН 5405107128) к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727) о взыскании задолженности в размере 863627,84 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 65342,40 руб., неустойки в размере 16486,10 руб.,

(суд первой инстанции: судья Галицкая А.А.),

при участии в судебном заседании:

от истца: Шутровой О.Г., представителя по доверенности от 31.03.2017,

от ответчика: не явился, извещен,

установил:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с исковым заявлением, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к акционерному обществу по производству технических газов имени Кима Ф.И. (далее - АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И.) об обязании уменьшить счет-фактуру N 26335 от 03.12.2015 (с учетом ранее произведенных корректировок на сумму 95664,72 руб.) на сумму 33200,06 руб. в связи с недостачей кислорода в количестве 1586 кг., о взыскании неустойку за просрочку поставки товара и штрафа за недопоставку товара в размере 30510,58 руб.

АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. обратилось со встречным иском о взыскании стоимости железнодорожного тарифа в размере 863627,84 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 65342,40 руб., неустойки в размере 16486,10 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 30 октября 2017 года первоначальный иск удовлетворен. На АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. возложена обязанность уменьшить счет-фактуру N 26335 от 03.12.2015 на сумму 33200,06 руб. (с учетом ранее произведенных корректировок на сумму 95664,72 руб.) в связи с недостачей кислорода в количестве 1586 кг. С АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. в пользу ОАО "РЖД" взыскана неустойка за просрочку поставки товара в размере 7130,84 руб., штраф за недопоставку товара в размере 25813,74 руб., всего 32944,58 руб.

Встречный иск удовлетворен частично. С ОАО "РЖД" в пользу АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. взыскана неустойка за несвоевременную оплату за поставленный товар в размере 2434 руб. В остальной части встречных исковых требований отказано.

С учетом произведенного зачета, с АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. в пользу ОАО "РЖД" взыскано: неустойка - 4696,84 руб., штраф за недопоставку товара - 25813,74 руб., расходы по оплате государственной пошлины - 7944 руб. ОАО "РЖД" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина - 3200 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. обжаловало его в апелляционном порядке, поставив вопрос об отмене решения и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречных исковых требований, ссылаясь на то, что установленный судом первой инстанции объем недостачи товара (кислорода), не обоснован; неверно определен период начисления неустойки; необоснованно отказано во взыскании стоимости железнодорожного тарифа.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "РЖД" указывает на необоснованность доводов жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания участвующие в деле лица извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 20.12.2017.

АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123, частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенного лица, участвующего в деле.

В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" дал пояснения по доводам отзыва. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Предметом первоначального иска по настоящему делу является требование ОАО "РЖД" к АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. об обязании уменьшить счет-фактуру N 26335 от 03.12.2015 (с учетом ранее произведенных корректировок на сумму 95664,72 руб.) на сумму 33200,06 руб. в связи с недостачей кислорода в количестве 1586 кг., о взыскании неустойки за просрочку поставки товара и штрафа за недопоставку товара.

Предметом встречного иска является требование АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. о взыскании стоимости железнодорожного тарифа - 863627,84 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами - 65342,40 руб., неустойки - 16486,10 руб.

Проанализировав доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзыве на неё, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 27.10.2015 между ОАО "РЖД" и АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. был заключен договор поставки N 784/ЯД-711.

В соответствии с п. 2.1. договора, он был заключен по результатам процедуры размещения заказа, участниками которой являются исключительно субъекты малого и среднего предпринимательства.

По результатам проведенного открытого аукциона в электронной форме N 8547/ОАЭ-РЖДС/15/3 от 16.10.2015 на поставку кислорода жидкого для нужд ОАО "РЖД" в 2015 г., победителем признано АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. с наименьшим предложением по цене договора среди участников аукциона.

В материалы дела, истцом представлены условия проведенного аукциона, протокол проведения открытого аукциона, заявка АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И., в котором им дано согласие на подписание договора на условиях аукционной документации (т.1 л.д. 133- 141).

Согласно протоколу проведения открытого аукциона, предложенная цена АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. составляла 1277596,80 руб., без НДС.

Как следует из пункта 3.1. условий аукциона, стоимость товара установлена в размере 1621036,80 руб. с учетом НДС, начальная (максимальная) цена договора (цена лота) руб. с учетом транспортных расходов, и указано, что цена товара включает все налоги, акцизы, стоимость его доставки до железнодорожной станции отправления (до места загрузки товара в транспортное средство), а также стоимость погрузочно-разгрузочных работ, запорных устройств, защитной упаковки, необоротной тары и прочие расходы, связанные с доставкой товара в адрес получателей, в том числе железнодорожный тариф и стоимость услуг по транспортно-экспедиционному обслуживанию и предоставлению в пользование контейнеров и вагонов при доставке товара железнодорожным транспортом или стоимость услуг по перевозке товара иным видом транспорта.

В соответствии с пунктом 2.2. спорного договора, поставщик обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить товар, указанный в спецификациях, являющихся приложением к договору на общую сумму 1507190,40 руб., в том числе транспортные расходы, в соответствии с предложением победителя и решением комиссии.

Наименование, количество, цена и сроки поставки товара указываются в спецификациях к договору. Товар поставляется партиями в соответствии с разнарядками покупателя на отгрузку товара, которые направляются (вручаются) поставщику способом и в сроки, установленные договором (п. 2.3. договора).

В соответствии с разделом 3 договора, цена товара, установленная по результатам процедуры размещения заказа, не подлежит изменению в течение всего срока действия договора (п. 3.1. договора).

Если иное не согласовано в спецификациях к договору, цена товара включает все налоги, стоимость его доставки до железнодорожной станции отправления (до места загрузки товара в транспортное средство), а также стоимость погрузочно-разгрузочных работ, запорных устройств, защитной упаковки, необоротной тары и прочие расходы, связанные с доставкой товара в адрес получателей, за исключением железнодорожного тарифа и стоимости услуг по транспортно-экспедиционному обслуживанию и предоставлению в пользование контейнеров и вагонов при доставке товара железнодорожным транспортом или согласованной сторонами стоимости услуг по перевозке товара иным видом транспорта.

В спецификации N 1 к договору указано, что общая стоимость товара, поставляемого по спецификации, с учетом НДС и транспортными расходами составляет 1507190,40 руб.

Договор от 27.10.2015 и спецификация N 1 от 27.10.2015 подписаны сторонами без замечаний и возражений.

Расчеты с поставщиком за поставленный товар и оплаченный поставщиком (грузоотправителем) ж.д. тариф производятся одновременно в течение 30 календарных дней с даты получения заказанной продукции складом покупателя и полного комплекта документов, перечисленных в п. 3.5. договора.

В случае расхождений между наименованием и количеством товара, указанным в упаковочных листах или иных товаросопроводительных документах, по сравнению с наименованием и количеством товара, указанным в счетах-фактурах, покупатель вправе задержать оплату товара до момента установления количества фактически поставленного товара, поставщик не вправе требовать с покупателя уплаты штрафных санкций за просрочку оплаты, вызванную обстоятельствами, указанными в договоре (п. 3.10 договора).

Товар в соответствующем количестве вместе с товаросопроводительными документами передаются поставщиком покупателю в установленные договором сроки.

В случае нарушения поставщиком срока предоставления документов, указанных в п. 4.1.2. договора, окончательные расчеты с поставщиком за поставленный товар производятся в течение 90 календарных дней с даты предоставления документов, указанных в п. 3.5. и 3.6. договора.

В соответствии с разделом 5 договора, товар подлежит поставке в сроки, указанные в спецификациях и разнарядках на отгрузку товара (п. 5.1. договора).

Если иное не установлено дополнительным соглашением к договору, доставка товара осуществляется ж.д. транспортом.

В соответствии с пунктом 5.5. договора, обязательства поставщика по поставке товара покупателю в отношении каждой партии товара (дата поставки), считаются исполненными с момента сдачи товара перевозчику (подтверждается отметкой перевозчика о приеме груза к перевозке в адрес получателя на транспортной накладной или ином транспортном документе) и предоставления покупателю полного комплекта документов на товар, указанных в п. 3.5. договора. При доставке товара ж.д. транспортом датой сдачи товара перевозчику считается дата штемпеля ж.д. станции отправления на территории РФ, проставляемая на ж.д. квитанции при приеме груза к перевозке. Датой предоставления покупателю документов на товар считается дата получения документов уполномоченным лицом покупателя, указанная на реестре документов или дата получения покупателем почтового отправления, указанная на уведомлении о вручении. В случае передачи неполного комплекта документов, указанная в п. 3.5. договора, датой передачи покупателю документов на товар считается дата получения покупателем последнего документа.

В соответствии с разделом 7 договора, товар должен быть упакован способом, позволяющим установить отсутствие доступа к товару при его транспортировке. Товар и (или) упаковка должны быть целостными, не иметь повреждений (п. 7.1. договора).

При поставке товара по договору поставщик обязан произвести отгрузку товара в подвижном составе общего парка покупателя. Отгрузка товара в подвижном составе иного собственника возможно только по письменному соглашению сторон (п. 7.4. договора).

Раздел 9 договора определяет порядок приемки товара.

При определении массы (количества) товара может применяться любой из методов, предусмотренных стандартами, независимо от того, какой метод определения массы (количества) использовался отправителем (поставщиком) (п. 9.1. договора).

В соответствии с пунктом 9.2. договора, в случае обнаружения несоответствия товара спецификации, товаросопроводительным документам, получатель составляет комиссионный акт, являющийся основанием предъявления претензии поставщику. Покупатель не вправе предъявлять поставщику претензии по количеству товара только в случае, если расхождения между количеством, указанным в товаросопроводительных документах и фактическом количеством товара превышает норм естественной убыли, установленных соответствующим нормативно-техническими документами.

Товар, отгруженный по договору, принимается и оплачивается исключительно по фактическому весу, метражу и количеству. Количество отгруженного по фактическому весу товара должно соответствовать весу НЕТТО, указанному в счет-фактуре, сертификате и маркировочной бирке на товаре (п. 9.5. договора).

Согласно пункту 9.7. договора, в любом случае, оплате подлежит исключительно фактически поставленное количество товара.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод об удовлетворении первоначального иска и частичном удовлетворении встречных требований.

Как предусмотрено пунктом 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Гражданское законодательство основывается на свободе договора, который в силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для возникновения у лиц, его заключивших, гражданских прав и обязанностей.

Пунктом 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В силу пункта 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор является одним из оснований для возникновения обязательств.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 309, 310 ГК РФ).

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Как верно установлено судом первой инстанции, между сторонами сложились правоотношения из договора поставки, регулируемые нормами главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу пункта 1 статьи 509 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю. Покупатель в соответствии с пунктом 1 статьи 513 ГК РФ обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Согласно пункту 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Как следует из материалов дела, спорный договор заключен по результатам процедуры размещения заказа.

Со стороны АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. поступало в адрес коммерческое предложение, с указанием стоимости поставки 72 тонн кислорода жидкого технического - 1809648,00 руб., с учетом НДС.

Согласно протоколу проведения открытого аукциона, предложенная цена АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. составляла 1277596,80 руб., без НДС.

Как следует из пункта 3.1. условий аукциона, стоимость товара установлена в размере 1621036,80 руб. с учетом НДС, начальная (максимальная) цена договора (цена лота) руб. с учетом транспортных расходов, и указано, что цена товара включает все налоги, акцизы, стоимость его доставки до железнодорожной станции отправления (до места загрузки товара в транспортное средство), а также стоимость погрузочно-разгрузочных работ, запорных устройств, защитной упаковки, необоротной тары и прочие расходы, связанные с доставкой товара в адрес получателей, в том числе железнодорожный тариф и стоимость услуг по транспортно-экспедиционному обслуживанию и предоставлению в пользование контейнеров и вагонов при доставке товара железнодорожным транспортом или стоимость услуг по перевозке товара иным видом транспорта.

Таким образом, стороны договора выразили свою волю на заключение договора на условиях, указанных в нем.

Предметом спорного договора являлась поставка кислорода жидкого в количестве 72000 кг.

В соответствии с пунктом 5.1. договора, товар подлежит поставке в сроки, указанные в спецификациях и разнарядках на отгрузку товара.

Таким образом, сторонами согласованы количество поставляемого товара, и его цену, которая изменению в период действия договора не подлежала.

В разнарядке N 1 от 27.10.2015 указаны сроки поставки товара по партиям: 1-ая партия кислорода жидкого в количестве 36000 кг. в срок до 16.11.2015 и 2-ая партия кислорода жидкого в количестве 36000 кг. в срок до 31.12.2015.

Во исполнение разнарядки N 1 АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. отгрузил цистерну N 57927634, поступившую 12.11.2015 (ж.д. накладная N ЭЗ 642363 от 29.10.2015) со станции Новосибирск-Южный на кислородную станцию Михайло- Чесноковская Свободненского ОМТО Читинской ДМТО - структурного подразделения Росжелдорснаба филиала ОАО "РЖД", которая была подана за исправными пломбами грузоотправителя ЗПУ СПРУТ - 777 Е0914839, Е 0914840, с туго затянутым тросом.

Согласно коммерческого акта N ЗБК1505043/6 от 12.11.2015, по документам значится: вес брутто - 71000, тара с бр. - 35000, вес нетто - 36000; в действительности оказалось: вес брутто - 61400, тара с бр. - 35000, вес нетто - 26400, согласно МИ 3115-2008 (приложение А) значение предельного расхождения определения массы груза нетто составило 3,52%(+/- 2214 кг. "погрешность весов") = 28614.

При взвешивание цистерны с учетом потери от естественной убыли установлена недостача кислорода, которая составила 7386 кг. В акте о приемке материалов N 4 от 13.11.2015 указано, что недостача в количестве 7386 кг связана с некачественной отгрузкой отправителя, как недолив.

По возвращению порожней цистерны N 57927634 на станцию Новосибирск- Южный было произведено контрольное взвешивание, вес порожней цистерны составил 33800 кг., соответственно недостача кислорода жидкого составила 6186 кг.

АО "Сибтехгаз" им. Кима Ф.И. выставило на оплату счет-фактуру N 25047 от 29.10.2015 на сумму 753 595,20 руб. на 36000 кг. кислорода. Данная счет-фактура уменьшена на 129 492,78 руб. за 6186 кг., тем самым признана недостача кислорода в количестве 6186 кг.

Во исполнение разнарядки N 1 АО "Сибтехгаз" отгрузил цистерну 57927634, поступившую 14.12.2015 4 (ж.д. накладная ЭЙ286558 от 03.12.2015) со станции Новосибирск-Южный на кислородную станцию Михайло-Чесноковская, Свободненского ОМТО Читинской ДМТО - СП Росжелдорснаба филиала ОАО "РЖД", была подана за исправными пломбами грузоотправителя ЗПУ СПРУТ - 777 РЖДЕ0914817, 777 РЖДЕ0914818, с туго затянутым тросом, взвешивание цистерны производилось на электронных весах (класс точности 1, учетный номер N 1001, максимальный предел взвешивания 200000 кг., дата последней поверки 27.07.2015), о чем указано в Акте общей формы N 7967 от 14.12.2015, коммерческом акте N ЗБК1505475/7 от 15.12.2016.

Согласно, указанных актов, по документам значится: вес брутто -71000, тара с бр. - 35000, вес нетто - 36000; по результатам контрольного взвешивания на электронных весах, в действительности оказалось: вес брутто - 64450, тара с бр. - 35000, вес нетто - 29450, согласно МИ 3115-2008 (приложение А) значение предельного расхождения определения массы груза нетто составило 3,52%(+/- 1980 кг. "погрешность весов"), таким образом, недостача составила 71000- (35000 + 29450) -1980=4570 кг.

В связи с чем была направлена телеграмма от 14.12.2015 о вызове представителя АО "Сибтехгаз" им.Кима Ф.И., на что общество письмом N 762/14 от 15.12.2015 разрешило произвести слив жидкого кислорода без представителя завода.

При комиссионной приемке с участием независимого представителя - мастера Свободненского вагоно-ремонтного завода Иванова В.В., с использованием прибора указателя жидкого кислорода (УЖК), установлено количество жидкого кислорода, составившего 28229 кг. Результаты приемки оформлены актом N 5 от 16.12.2015.

Учитывая потери при транспортировке 1188 кг. (Акт N 127 от 14.12.2015) и потери при сливе цистерны 427 кг. (Акт N 128), недостача жидкого кислорода составила: 71000 (вес брутто) - 35000 (тара с бр.) - 28229 (вес нетто) - 1188 (потери при трансп.) - 427 (потери при сливе) = 6156 кг. на сумму с учетом НДС 128 864,78 руб.

АО "Сибтехгаз" им.Кима Ф.И. выставило на оплату счет-фактуру N 26335 от 03.12.2015 на сумму 753595,20 руб. на 36000 кг. кислорода. К данному счету-фактуре выставлен корректировочный счет-фактура N 133 от 31.12.2015 уменьшив сумму на 70544,88 руб. или 3370 кг. Письмом от 15.01.2016 N 74/08 АО "Сибтехгаз" сообщил об аннулировании корректировочного счета-фактуры N 133 от 13.01.2016, и выставил корректировочный счет-фактуру N 27532 от 31.12.2015 уменьшив сумму на 70544,88 руб. за 3370 кг., тем самым признав недостачу кислорода в количестве 3370 кг.

По факту установленной недостачи в 6156 кг в адрес АО "Сибтехгаз" 12.01.2016 Читинской ДМТО предъявлена претензия N 12-8/1 на сумму 128 864,78 руб., с требованием выставить корректировочную счет-фактуру на недостающий кислород. После корректировки счета-фактуры Читинская ДМТО уточнила требования данной претензии (письмо от 14.01.2016 N 12- 8/1), а именно уменьшила сумму претензии на сумму 70 544,88 руб. согласно корректировочному счету-фактуре. 13.04.2016 корректировочным счетом-фактурой N 1 от 13.04.2016 было произведено исправление счет-фактуры N 26335 от 03.12.2015, уменьшена общая сумма на 25 119,84 руб., то есть после изменения счет выставлен на 31 430 кг. на сумму 657 930,48 руб.

Таким образом, обществом признана недостача кислорода в количестве 4570 кг. 20.05.2015 Читинская ДМТО уточнила сумму претензии с учетом корректировки счет-фактуры, указав сумму подлежащую для выставления корректировочной счет- фактуре на недостачу кислорода в размере 33200, 05 руб. (письмо от 20.05.2016 г. N 12- 1/78).

Исходя из изложенного, по цистерне N 57927634, поступившей 14.12.2015 выставлена претензия на 6156 кг, обществом признано 4570 кг, соответственно требование по недостаче в количестве 1586 кг. осталось не исполнено.

При таком положении, обоснованы выводы суда первой инстанции о наличии недостачи кислорода жидкого в указанном объеме.

Поскольку в рамках заключенного договора ОАО "РЖД" произведены все действия по взвешиванию цистерн, и установлению количества недостачи, с учетом наличия переписки между сторонами, суд первой инстанции обоснованно и закономерно счел обоснованными требования ОАО "РЖД" об обязании уменьшить счет-фактуру N 26335 от 03.12.2015 (с учетом ранее произведенных корректировок на сумму 95664,72 руб.) на сумму 33200,06 руб. в связи с недостачей кислорода в количестве 1586 кг.

Согласно статье 521 Гражданского кодекса Российской Федерации, установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором.

Пунктом 10.1. договора предусмотрена неустойка за просрочку поставки товара в размере 0,03% от стоимости несвоевременно поставленного/недопоставленного товара за каждый день просрочки/недопоставки, но не более 9% от стоимости несвоевременно поставленного/недопоставленного товара. За недопоставку/непоставку (отсутствие товара как в целом по настоящему договору, так и по отдельным наименованиям товара) покупатель вправе потребовать от поставщика уплаты штрафа в размере 10% от стоимости недопоставленного/непоставленного товара. Недопоставкой/непоставкой товара считается отсутствие поставки товара (части товара) по настоящему договору в целом либо по отдельным наименованиям товара по истечении трех месяцев с момента наступления срока поставки товара в соответствии с настоящим договором.

ОАО "РЖД" поставщику была выставлена претензия от 20.05.2016 N 12-8/32 ДМТОЮ об оплате неустойки и штрафа, которая осталась без удовлетворения.

Согласно представленной разнарядке N 1 от 27.10.2015 первая отгрузка должна быть осуществлена в срок до 16.11.2015, вторая в срок до 31.12.2015.

С учетом выставления корректировочных счетов-фактур ОАО "РЖД" начислило неустойку за период с 16.11.2015 по 16.02.2016 в размере 3612,84 руб., с 31.12.2015 по 31.03.2016 в размере 3518,00 руб., всего в размере 7130,84 руб.

Также ОАО "РЖД" предъявило требование о взыскании штрафа в размере 25813,74 руб.

Поскольку ненадлежащее исполнение обязательств по договору со стороны АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. подтверждено материалами дела, и доказательств обратного не представлено, обоснован вывод суда первой инстанции о взыскании неустойки и штрафа.

Расчеты неустойки и штрафа проверены судом и признаны верными. Апелляционный суд ошибок не выявил. Контррасчет АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. в материалы дела не представлен.

При установленных обстоятельствах, у суда первой инстанции имелись основания для удовлетворения требований ОАО "РЖД" в полном объеме.

Относительно выводов по встречным требованиям, апелляционный суд отмечает следующее.

Встречный иск предъявлен о взыскании с ОАО "РЖД" железнодорожного тарифа в размере 863627,84 руб. на основании счетов-фактур N N 26577 от 29.10.2015, 26333 от 03.12.2015, 26537 от 03.12.2015, 57 от 11.01.2016.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между сторонами заключен договор на организацию расчетов N ЕЛС-167/9-Н от 23.03.2009, который регулирует взимоотношения сторон, связанные с организацией расчетов и оплатой провозных платежей, сборов, а также иных причитающихся ОАО "РЖД" платежей, штрафов при перевозках грузов железнодорожным транспортом, оплату по которым осуществляет клиент, в данном случае АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. В соответствии с п. 1.4. договора настоящий договор применяется также к отношениям сторон, возникающим на основе заключенным между сторонами договоров (контрактов, соглашений и т.д.), связанных с перевозкой грузов в части проведения расчетов между сторонами.

На основании указанного договора от 23.03.2009 между сторонами подписаны акты оказанных услуг N N 1000334755/2015113 от 15.11.2015, 1000334755/2015116 от 30.11.2015, 1000334755/2015123 от 15.12.2015, 1000334755/2015125 от 25.12.2015, выставлены счета-фактуры NN 26577 от 29.10.2015, 26333 от 03.12.2015, 26537 от 03.12.2015, 57 от 11.01.2016, на общую сумму 863627,84 руб., которая, по мнению заявителя апелляционной жалобы должна быть взыскана с ОАО "РЖД", поскольку по условиям спорного договора поставки от 27.10.2015 в цену договора не входит оплата железнодорожного тарифа.

Апелляционная инстанция поддерживает вывод суда первой инстанции о несостоятельности данного довода, исходя из следующего.

Как уже было указано выше, спорный договор был заключен по итогам процедуры размещения заказа. Данный договор и спецификация к нему подписаны сторонами без замечаний и разногласий.

В соответствии с разделом 3 договора, цена товара, установленная по результатам процедуры размещения заказа, не подлежит изменению в течение всего срока действия договора (п. 3.1. договора).

Следовательно, между сторонами была согласована цена договора, включая все транспортные расходы, и в данном случае не подлежит возмещению стоимость железнодорожного тарифа, которая сложилась в рамках иного договора от 23.03.2009, который к спорному договору никакого отношения не имеет.

Более того, в спорном договоре предусмотрено, что при поставке товара по договору поставщик обязан произвести отгрузку товара в подвижном составе общего парка покупателя. Отгрузка товара в подвижном составе иного собственника возможно только по письменному соглашению сторон.

Как следует из материалов дела, отгрузка товара была осуществлена не в подвижном составе общего парка покупателя, собственником вагонов является АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И., никаких письменных соглашений о согласовании поставки товара иным подвижным составом между сторонами не заключалось.

Постановлением Госснаба СССР от 05.12.1984 N 131 "Об утверждении Положения об учете и использовании специальных железнодорожных цистерн" предусмотрено, что к специальным железнодорожным цистернам относятся цистерны, предназначенные для перевозки определенного вида груза (сжиженных газов, химических, пищевых и других газов).

Исходя из положений статьи 1 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" к железнодорожному подвижному составу относятся локомотивы, грузовые вагоны, пассажирские вагоны локомотивной тяги и мотор-вагонный подвижной состав, а также иной предназначенный для обеспечения осуществления перевозок и функционирования инфраструктуры железнодорожный подвижной состав.

Таким образом, железнодорожные цистерны не отнесены к многооборотной таре, а являются железнодорожным подвижным составом и ссылки АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. на постановление Госснаба СССР от 21.01.1991 N 1 "Правила применения обращения и возврата многооборотных средств упаковки" не обоснованы.

Кроме того, апелляционный суд обращает внимание на п. 7.5. договора поставки N 784/Д-711 от 27.10.2015, в соответствии с которым в спецификациях к договору может быть указано, является тара возвратной или невозвратной, оборотной или необоротной. При отсутствии такого указания считается, что тара является невозвратной.

В спецификации, являющейся приложением к договору поставки от 27.10.2015, указание о возврате тары отсутствует, сроки возврата тары не установлены, следовательно, тара считается невозвратной.

Договором поставки N 784/Д-711 от 27.10.2015 не предусмотрено применение положения об учете и использования специализированных железнодорожных цистерн, утвержденных постановлением Госснаба СССР от 05.12.1984 N 131, а также не согласованы условия о сроках возврата порожних железнодорожных цистерн и ответственности за их несвоевременный возврат.

При установленных обстоятельствах, основания для удовлетворения встречных исковых требований о взыскании с ОАО "РЖД" стоимости железнодорожного тарифа в размере 863627,84 руб., и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 25.01.2016 по 29.11.2016 в размере 65342,40 руб., отсутствовали.

В соответствии с п. 10.2. договора, за нарушение установленных сроков оплаты поставленного и принятого покупателем (получателем) товара поставщик вправе потребовать от покупателя уплаты неустойки в размере 0,03% от стоимости несвоевременно оплаченного товара за каждый день просрочки, но не более 9 % от этой стоимости.

В связи с несвоевременной оплатой за поставленный товар АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. начислена ОАО "РЖД" неустойка в размере 16486,10 руб. из расчета: - поставка по накладной 11433: 624102,42 руб. *36 дн. *0,03% = 6740,31 руб., - поставка по накладной 12724: 624730,42 руб.*52 дн.*0,03%=9745,79 руб.

Расчеты с поставщиком за поставленный товар и оплаченный поставщиком (грузоотправителем) ж.д. тариф производятся одновременно в течение 30 календарных дней с даты получения заказанной продукции складом покупателя и полного комплекта документов, перечисленных в п. 3.5. договора.

В случае расхождений между наименованием и количеством товара, указанным в упаковочных листах или иных товаросопроводительных документах, по сравнению с наименованием и количеством товара, указанным в счетах-фактурах, покупатель вправе задержать оплату товара до момента установления количества фактически поставленного товара, поставщик не вправе требовать с покупателя уплаты штрафных санкций за просрочку оплаты, вызванную обстоятельствами, указанными в договоре (п. 3.10 договора).

Товар в соответствующем количестве вместе с товаросопроводительными документами передаются поставщиком покупателю в установленные договором сроки.

В случае нарушения поставщиком срока предоставления документов, указанных в п. 4.1.2. договора, окончательные расчеты с поставщиком за поставленный товар производятся в течение 90 календарных дней с даты предоставления документов, указанных в п. 3.5. и 3.6. договора.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, оригинал товарной накладной N 11433 от 29.10.2016 после внесения корректировки получен Читинской ДМТО 24.12.2016, что подтверждается реестром передачи счетов-фактур с отметкой о дате получения. Таким образом, крайняя дата оплаты, согласно условий договора, приходилась на 22.01.2016, фактически оплата была произведена 19.01.2016., то есть в установленный договором срок, что подтверждается также платежным поручением N 334329 от 19.01.2016. Оригинал товарной накладной N 12724 от 03.12.2015 после внесения корректировки получен Читинской ДМТО 01.02.2015, что подтверждается почтовым конвертом с отметкой о дате получения. Крайняя дата оплаты, согласно условиям договора, 02.03.2016, фактически оплата произведена - 15.03.2016, что подтверждается также платежным поручением N 380134 от 15.03.2016, соответственно просрочка оплаты по данной накладной составляет 13 дней.

Данные о дате получения оригиналов транспортных накладных также подтверждены материалами дела, со стороны АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. в материалы дела были представлены лишь почтовые уведомления с подтверждением получения ОАО "РЖД" только первоначально отправленного пакета документов, иных доказательств получения оригиналов товарных накладных после корректировок представителями АО "Сибтехгаз" имени Кима Ф.И. в материалы дела не представлено. Следовательно, обоснованно судом первой инстанции во внимание приняты подтверждающие документы, представленные со стороны ОАО "РЖД".

При таком положении, обоснованы выводы суда первой инстанции о взыскании неустойки за указанный период, что составило 2434 руб.

Доводы по существу спора, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к несогласию заявителя с оценкой судом первой инстанции имеющихся в деле доказательств. Данные доводы являлись предметом исследования суда первой инстанции, получили в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащую оценку, оснований к несогласию с которой у суда апелляционной инстанции не имеется.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30 октября 2017 года по делу N А78-13553/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий

В.Л.Каминский

Судьи

Е.О. Никифорюк Д.В. Басаев