Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2018 г. N 15АП-16395/17

город Ростов-на-Дону

14 февраля 2018 г.

дело N А32-21796/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко Н.Н.

при участии:

от истца: представитель Хохлова А.А. по доверенности N 53-1093/2017-01-10 от 09.10.2017, паспорт;

от ответчика: представитель не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Подрядчик"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 24.08.2017 по делу N А32-21796/2017

по иску Управления строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик

к обществу с ограниченной ответственностью "Подрядчик"

о взыскании неустойки,

принятое в составе судьи Н.В. Петруниной

УСТАНОВИЛ:

Управление строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (далее - управление, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Подрядчик" (далее - общество, ответчик) о взыскании о взыскании неустойки в размере 4 529 802 руб. 16 коп. неустойки (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.08.2017 иск удовлетворен полностью.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение в части установления срока просрочки, расчета и суммы неустойки отменить и принять новый судебный акт с учетом представленных расчетов. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Расчет судом первой инстанции неустойки в размере 14 611 341 руб. 87 коп. произведен без учета частичной сдачи работ, что противоречит пунктам 6, 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, Правилам, утв. Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063. Судом не приняты во внимание уведомление 18.03.2016 ответчиком истца о невозможности производства работ по причинам расхождения проектных данных и фактической обстановки. Только письмом от 26.07.2016 заказчик сообщил о том, что рассмотрел обращения подрядчика и согласовал проектные материалы; письмом от 28.07.2016 N 53-919/16-01-11 заказчик сообщил о согласовании Краснодарским территориальным управлением "Российские автомобильные дороги" проектной документации по спорному объекту. Таким образом, до 28.07.2016 подрядчик не мог выполнять работы вследствие не предоставления и не согласования документов заказчиком в течение 132 дней. С учетом данных обстоятельств общая сумма неустойки за просрочку сдачи работ, с учетом представленных писем и неисполнения истцом встречных обязательств составляет 1 426 118 руб. 29 коп.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Ответчик, извещенный о времени и месте рассмотрения дела, явку представителей в судебное заседание не обеспечил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 04.02.2016 между управлением (заказчик) и обществом (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 1, по которому ответчик обязался выполнить работы по строительству объекта "Распределительный газопровод в с. Текос, г. Геленджик 1 этап" согласно проектно-сметной документации.

Пунктом 3.1 цена образующих предмет контракта работ определена в размере 16 410 514 руб. 85 коп.

Пунктом 4.1 контракта срок выполнения работ определен периодом времени 111 календарных дней после подписания контракта.

Предмет иска образует требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ за период просрочки с 25.05.2017 по 12.07.2017 в размере 4 529 802 руб. 16 коп.

Соблюдение истцом претензионного порядка по спорному требованию подтверждается материалами дела и ответчиком не оспаривается.

Правоотношения из спорного контракта регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

С точки зрения предмета спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 ГК РФ; в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с частью 7 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

С учетом даты заключения спорного контракта порядок определения размера неустойки подлежит определению в соответствии с пунктами 6 - 8 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утв. Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, (далее - Правила N 1063).

Предусмотренная пунктом 10.5 контракта неустойка соответствует формуле, определенной пунктами 6 - 8 Правил N 1063.

Определенный пунктом 4.1 контракта срок выполнения работ - 111 календарных дней после подписания контракта - истек 25.05.2016.

Из материалов дела следует, что работы по спорному контракту были переданы ответчиком истцу по актам КС-2 и справкам КС-3 20.04.2016 - на сумму 1 264 751 руб. 49 коп., 20.05.2016 - на сумму 2 074 246 руб. 21 коп., 22.07.2016 - на сумму 3 649 126 руб. 01 коп., 12.10.2016 - на сумму 5 352 497 руб. 56 коп., 01.12.2016 - на сумму 2 104 079 руб. 19 коп., 13.07.2017 - на сумму 1 542 528 руб. 46 коп.. Данные факты сторонами не оспариваются.

В соответствии с пунктом 6 Правил N 1063 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле: П = (Ц - В) x С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки.

В соответствии с пунктом 7 Правил N 1063 размер ставки определяется по формуле: С = СЦБ х ДП, где: СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки.

В соответствии с пунктом 8 Правил N 1063 коэффициент К определяется по формуле: К =ДП/ДК х 100%, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

С учетом изложенного апелляционным судом выполнен расчет неустойки за просрочку выполнения работ по спорному контракту за период с 26.05.2016 по 12.07.2017.

Пеня за просрочку с 26.05.2016 по 22.07.2016 (период просрочки - 58 дней; общая просрочка выполнения работ - 58 дней): сумма невыполненных работ - 13 071 517 руб. 15 коп.; коэффициент 0,02 (58/111 - 51,35%); расчет пени - 13 071 517 руб. 15 коп. х 9% х 0,02 х 58 = 1 364 666 руб. 39 коп.

Пеня за просрочку с 23.07.2016 по 12.10.2016 (период просрочки - 82 дня; общая просрочка выполнения работ - 140 дней): сумма невыполненных работ - 9 422 391 руб. 14 коп.; коэффициент 0,03 (140/111 - 126,13% ); расчет пени - 9 422 391 руб. 14 коп. х 9% х 0,03 х 82 = 2 086 117 руб. 40 коп.

Пеня за просрочку с 13.10.2016 по 01.12.2016 (период просрочки - 50 дней; общая просрочка выполнения работ - 190 дней): сумма невыполненных работ - 4 069 893 руб. 58 коп.; коэффициент 0,03 (190/111 - 171,17 %); расчет пени - 4 069 893 руб. 58 коп. х 9% х 0,03 х 50 = 549 435 руб. 63 коп.

Пеня за просрочку с 02.12.2016 по 12.07.2017 (период просрочки - 223 дня; общая просрочка выполнения работ - 413 дней): сумма невыполненных работ - 1 965 814 руб. 39 коп.; коэффициент 0,03 (413/111 - 372%); расчет пени - 1 965 814 руб. 39 коп. х 9% х 0,03 х 223 = 1 183 616 руб. 84 коп.

Таким образом, сумма нестойки за просрочку выполнения работ по спорному контракту в период с 26.05.2016 по 12.07.2017 составляет 5 183 836 руб. 26 коп. (1 364 666 руб. 39 коп. + 2 086 117 руб. 40 коп. + 549 435 руб. 63 коп. + 1 183 616 руб. 84 коп.).

При оценке довода апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не принял во внимание приостановление выполнения работ продолжительность 132 дня - с 18.03.2016 (день соответствующего уведомления ответчиком истца о приостановлении выполнения работ по причинам расхождения проектных данных и фактической обстановки) по 28.07.2016 (день сообщения истцом согласовании Краснодарским территориальным управлением "Российские автомобильные дороги" проектной документации по спорному объекту) - апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с пунктом 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Представленный акционерным обществом "Геленджикгоргаз" (организация, эксплуатирующая результат спорных работ) по запросу апелляционного суда журнал общих работ ответчика по объекту "Распределительный газопровод в с. Текос, г. Геленджик" содержит ежедневные записи о выполнении обществом работ в период с 18.03.2016 по 28.07.2016. Из этого следует, что, сообщив заказчику о приостановлении работ уведомлением от 18.03.2016, подрядчик фактически продолжил работы, не дождавшись ответа заказчика на указанное уведомление, а потому в соответствии с пунктом 2 статьи 716 ГК РФ не вправе ссылаться на приостановление им работ в период с 19.03.2016 по 28.07.2016. В силу изложенного данный период из периода просрочки выполнения работ не подлежит исключению.

В соответствии с правовым подходом, выраженным в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 ГК РФ для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Данные правила применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (пункт 2 статьи 404 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что строительство объекта "Распределительный газопровод в с. Текос, г. Геленджик 1 этап" предполагало выполнение работ вдоль федеральной автомобильной дороги М-4 "Дон" и ее пересечение в районе 1467+262, что требовало согласования проектной документации на данные работы в Краснодарском территориальном управлении Государственной компании "Российские железные дороги".

Данное согласование было получено заказчиком только 26.07.2016 (т.2, л.д. 22-23). Письмом от 28.07.2016 заказчик сообщил подрядчику о получении указанного согласования.

Таким образом, материалами дела подтверждается невозможность выполнения работ по зависящим от заказчика обстоятельствам в течение 132 дней (с 19.03.2016 по 28.07.2016), что с учетом общей просрочки выполнения работ продолжительностью 413 дней, свидетельствует о смешанной вине сторон в нарушении сроков выполнении работы.

С учетом соотношения общего периода просрочки выполнения работ (413 дней) и периода невозможности выполнения работ по вине заказчика (132 дня, что составляет 32% от общего периода просрочки) апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований к соответственному уменьшению размера ответственности подрядчика на 32%.

При таких обстоятельствах с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка за просрочку выполнения работ в размере 3 525 008 руб. 66 коп. В остальной части в иске надлежит отказать.

В силу изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению как принятое при неправильном применении норм материального права.

Поскольку истец освобожден от уплаты госпошлины по основанию подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) освобожден от уплаты государственной пошлины, а иск удовлетворен в части, составляющей 77,82% от суммы заявленных требований, постольку на основании подпункта 2 пункта 2 статьи 333.17 НК РФ, части 3 статьи 110 АПК РФ с ответчика в доход федерального бюджета надлежит взыскать государственную пошлину по иску в размере 35 524 руб. 05 коп.

На основании частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ с истца надлежит взыскать в пользу ответчика судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 665 руб. 40 коп.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.08.2017 по делу N А32-21796/2017 изменить.

Изложить абзацы первый - второй резолютивной части решения суда в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Подрядчик" (ИНН 3808169860, ОГРН 1073808027149) в пользу Управления строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (ИНН 2304041764, ОГРН 1042301876033) неустойку в размере 3 525 008 руб. 66 коп. В остальной части в иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Подрядчик" (ИНН 3808169860, ОГРН 1073808027149) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 35 524 руб. 05 коп.".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Управления строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (ИНН 2304041764, ОГРН 1042301876033) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Подрядчик" (ИНН 3808169860, ОГРН 1073808027149) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 665 руб. 40 коп.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление апелляционного суда может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Н.В. Ковалева Е.А. Маштакова