Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2018 г. N 09АП-2103/18

г. Москва

14 февраля 2018 г.

Дело N А40-138044/17

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Н. Садиковой,

судей В.Р. Валиева, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО "МОЭСК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 ноября 2017 года

по делу N А40-138044/17, принятое судьей Романенковой С.В.

по иску ПАО "МОЭСК"

к ПАО "Мосэнергосбыт"

третье лицо: ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново-Южное"

о понуждении к исполнению обязательств по договору

при участии в судебном заседании:

от истца: Булихова Л.Н. (по доверенности от 18.11.2016)

от ответчика: Шатрова А.Д. (по доверенности от 10.11.2017)

от третьего лица: извещено, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК", истец) обратилось в суд с иском, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к публичному акционерному обществу "Мосэнергосбыт" об обязании ПАО "Мосэнергосбыт" в течение 10 (десяти) дней с даты вступления в силу судебного акта по делу принять к расчётам акты о неучтённом потреблении электрической энергии N 002159/Ю-МУЭ от 01.11.2016, N 002160/Ю-МУЭ от 01.11.2016, N 002161 /Ю-МУЭ от 01.11.2016, N 002166/Ю-МУЭ от 14.11.2016, N 002168/Ю-МУЭ от 14.11.2016 г. N 002169/Ю-МУЭ от 14.11.2016, N 002170/Ю-МУЭ от 14.11.2016, N 002171/Ю- МУЭ от 14.11.2016 путем:

- включения в объем поставленной потребителю от ПАО "Мосэнергосбыт" в ноябре 2016 г. электрической энергии, объема безучётного потребления электрической

энергии, а именно: в Данные об объемах оказанных услуг и показаниях приборов учета по точкам поставки по юридическим лицам, изменении состояния договоров энергоснабжения и приборов учета (по форме Приложения N 18-юр к Договору) за ноябрь 2016 г. - в объеме 3 230 611 кВт-ч;

- включения в объем оказанных ПАО "МОЭСК" услуг ПАО "Мосэнергосбыт" по передаче электроэнергии в ноябре 2016 г., объема безучётного потребления электрической энергии, а именно: в Справку по полезному отпуску электроэнергии для оплаты услуг ПАО "МОЭСК" по передаче электроэнергии (Приложение N 9.2 к Договору) за ноябрь 2016 г. - в объеме 3 230 611 кВт-ч; в Детализацию справки по полезному отпуску для оплаты услуг за передачу электрической энергии ПАО "МОЭСК" (Приложение 9.3 к Договору) за ноябрь 2016 г. - в объеме 3 230 611 кВт-ч; в Сведения по полезному отпуску электроэнергии ПАО "МОЭСК" (Приложение N 9.5 к Договору) за ноябрь 2016 г. - в объеме 3 230 611 кВт-ч; в Акты оказания услуг по передаче электрической энергии по сети Исполнителя (Приложение N 9.7. к Договору) за ноябрь 2016 г. - в объеме 3 230 611 кВт-ч;

- вычитания из объема электрической энергии, приобретённой ПАО "МОЭСК" в ноябре 2016 г. для целей компенсации потерь электроэнергии в своих электрических сетях, объема безучётного потребления электрической энергии, а именно: в Акте составления баланса электрической энергии в сети ПАО "МОЭСК" (Приложение N 9.1. к договору) за ноябрь 2016 г. - объема 3 230 611 кВт-ч.; в Акте приема-передачи электрической энергии (Приложение N 9.8. к оговору) за ноябрь 2016 г. - объема 3 230 611 кВт-ч.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново-Южное".

Определением суда от 16.11.2017 г., в порядке ст. 48 АПК РФ, произведена процессуальная замена третьего лица с ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново-Южное" на - ГБУ города Москвы "Жилищник района Чертаново Южное".

Решением арбитражного суда первой инстанции от 23.11.2017 в иске отказано.

Истец не согласился с принятым решением и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов жалобы, заявитель ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018 жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 12.02.2018.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

В заседании суда апелляционной инстанции 12.02.2018 представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам представленного им отзыва в порядке ст. 262 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело в отсутствие представителя не явившегося третьего лица по правилам статей 123, 156, 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2017 на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между Публичным акционерным обществом "Московская объединенная электросетевая компания" (истец) и Публичным акционерным обществом "Мосэнергосбыт" (ответчик) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 17-3916 от 07 сентября 2007 года.

Согласно п.2.1. договора истец (Исполнитель) обязуется оказывать ответчику (Заказчику) услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих истцу на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а ответчик обязуется оплачивать услуги истцу в порядке, установленном договором.

В соответствии с п.2 Приложения N 8 к договору истец и ответчик по окончании каждого расчетного периода определяют объемы переданной по договору электроэнергии в границах сетей истца на основании, в том числе, объемов электроэнергии, рассчитанных на основании актов о безучетном потреблении.

В соответствии с п. 4.5 договора истец и ответчик в порядке, определенном в Приложении N 7 к договору, выявляют, актируют факты безучётного потребления и определяют объемы безучётно потребленной потребителями электроэнергии. В соответствии с п. 11 Приложения N 7 к договору объем безучетного потребления определяется на основании действующего законодательства в порядке, установленном договором энергоснабжения с каждым конкретным потребителем.

В соответствии с п. 16 Приложения N 7 к договору оформленные надлежащим образом истцом в отсутствии ответчика акты о неучтенном потреблении электроэнергии принимаются ответчиком в учет.

Согласно п.21 Приложения N 7 к договору суммарное количество объемов электроэнергии, определенное по актам о безучётном потреблении, составленным в расчетном периоде, подлежит: включению в объем поставленной потребителям ответчика электроэнергии; включению в объем оказанных в расчетный период услуг по передаче электроэнергии; вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой истцом в целях компенсации потерь электроэнергии в электрических сетях истца

Согласно пункту 188 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), в соответствии с которым объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучётного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтённом потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучётного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучётного потребления электрической энергии.

При этом согласно п. 84 Основных положений выявленные и рассчитанные объемы безучётного потребления подлежат взысканию Ответчиком с потребителя по договору энергоснабжения.

На основании условий договора, истец передал ответчику акты о неучтенном потреблении: N 002159/Ю-МУЭ от 01.11.2016, объем безучетно потребленной электроэнергии

315 533 кВт-ч; N 002160/Ю-МУЭ от 01.11.2016, объём безучетно потребленной электроэнергии 129 368 кВт-ч; N 002161/Ю-МУЭ от 01.11.2016, объём безучетно потребленной электроэнергии 315 533 кВт-ч; N 002166/Ю-МУЭ от 14.11.2016, объём безучетно потребленной электроэнергии 559 025 кВт-ч; N 002168/Ю-МУЭ от 14.11.2016, объём безучетно потребленной электроэнергии 538 021 кВт-ч; N 002169/Ю-МУЭ от 14.11.2016, объём безучетно потребленной электроэнергии 538 021 кВт-ч;N 002170/Ю-МУЭ от 14.11.2016, объём безучетно потребленной электроэнергии 559 025 кВт-ч;N 002171/Ю-МУЭ от 14.11.2016, объём безучетцо потребленной электроэнергии 559 025 кВт ч.

Общий объем безучетного потребления составил 3 513 551 кВт/ч. Факт передачи ответчику Актов подтверждается письмами от 03.11.2016 N ЭУ/166/1195, от 155.11.2016 г. N ЭУ/166/1248.

Истец указывает на то, что ответчик не исполнил обязанностей, указанных в п.16, п.21 Приложения N 7 к договору, и не принял к учету вышеуказанные Акты.

При этом, отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции сослался на следующие обстоятельства.

Материалами дела подтверждается, что по Актам N 002159/Ю-МУЭ от 01.11.2016, N 002160/Ю-МУЭ от 01.11.2016, N 002161/Ю-МУЭ от 01.11.2016, N 002168/Ю-МУЭ от 14.11.2016, N 002169/Ю-МУЭ от 14.11.2016 объемы о неучтенном потреблении были включены в объемы переданной электрической энергии за период ноябрь 2016 года, что подтверждается Актом приема-передачи электрической энергии от 30.11.2016 N 3/67/62134. Данные Акты не могут быть включены в объем полезного отпуска повторно. Кроме того, указанный в Актах объем безучетного потребления оплачен потребителем ГБУ "Жилищник Чертаново Южное". ПАО "Мосэнергосбыт" уведомлял ПАО "МОЭСК" о включении данных Актов в объем полезного отпуска в ответе на претензию от 23.05.2017 N ИП/67-105/17.

В Актах N 002166/Ю-МУЭ от 14.11.2016, N 002170/Ю-МУЭ от 14.11.2016,

002171/Ю-МУЭ от 14.11.2016 не указана дата предыдущей контрольной проверки прибора учета, номер договора энергоснабжения, пояснения лица по выявленному факту безучетного потребления.

Акты N 002166/Ю-МУЭ от 14.11.2016, N 002170/Ю-МУЭ от 14.11.2016, N 002171 составлены истцом в одностороннем порядке без участия представителя ответчика (потребителя), не содержат сведений о способе и месте осуществления выявленного нарушения, об описании приборов учета на момент составления акта, о дате предыдущей проверки, об объяснениях потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту.

Доказательств отказа лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленных актов о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно его отказа от присутствия при составлении акта, истцом суду не представлено.

Кроме того, на основании даты предыдущий контрольной проверки определяется период безучетного потребления электрической энергии. В данном случае, дата предыдущий контрольной проверки не указана.

При этом, судом первой инстанции отмечено, что истцом избран ненадлежащий способ защиты нарушенного права, как понуждение к исполнению обязательств по принятию к расчётам актов о неучтённом потреблении электрической энергии.

Обстоятельства, сложившиеся в рамках договорных отношений по оказанию услуг по передаче электрической энергии, касающиеся определения объема передачи электрической энергии и платы за услуги, должны оцениваться судом при рассмотрении материально-правового искового требования, если оно будет предъявлено.

Таким образом, судом первой инстанции верно отмечено, что избрание ненадлежащего способа защиты гражданских прав влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы уже были предметом исследования в суде первой инстанции и им дана надлежащая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен. Оснований для их переоценки по доводам апелляционной жалобы не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 ноября 2017 года по делу N А40-138044/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Н. Садикова

Судьи

В.Р. Валиев Н.И. Левченко