Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2018 г. N 18АП-16582/17

г. Челябинск

14 февраля 2018 г.

Дело N А07-3681/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Костина В.Ю., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31 октября 2017 г. по делу N А07-3681/2016 (судья Решетников С.А.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Уфа" - Насыбуллина Э.Т. (доверенность от 16.12.2016 N 518),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Кильметов Л.Ф. (доверенность от 07.02.2018 N 39).

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Уфа" (далее - заявитель, ООО "Газпром межрегионгаз Уфа", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - антимонопольный орган, УФАС по РБ, Управление) о признании недействительными решения и предписания от 31.12.2015 по делу N А-204/10-15.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечена индивидуальный предприниматель Савинская Валерия Владимировна (далее - третье лицо, предприниматель Савинская В.В., предприниматель).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.10.2017 (резолютивная часть решения объявлена 27.10.2017) заявленные требования удовлетворены.

УФАС по РБ не согласилось с указанным решением, обжаловав его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает, что при расчете стоимости газа, принятого предпринимателем для оказания коммунальных услуг непосредственно гражданам, должны применяться тарифы и ставки платы, предусмотренные для граждан, так как конечным потребителем газа опосредовано является население, а сам предприниматель является исполнителем коммунальных услуг. В рассматриваемом случае договор поставки газа от 01.10.2014 N 67990 не соответствует действующему законодательству, так как указанный договор предусматривал оптовую цену в отношении точек поставок потребителя, включая попадающих под категорию "население", а именно по точкам поставки: ул.Крайняя, д.1, ул.Ленина, д.6, ул.Октябрьская, д.10. Возможность применения Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 для коммунально-бытовых нужд к отношениям поставщика газа и исполнителя коммунальных услуг, приобретающего газ в целях обеспечения отоплением жилых и нежилых помещений в многоквартирных домах, объектов социального назначения следует из общего содержания данных Правил, охватывающих в том числе, и указанные виды потребления.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2017 апелляционная жалоба принята к производству суда, судебное заседание назначено на 01.02.2018.

Протокольным определением в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 08.02.2018.

До начала судебного заседания от УФАС по РБ поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель против доводов апелляционной жалобы возражает, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представитель третьего лица не явился.

С учетом мнения представителей заявителя и антимонопольного органа в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя третьего лица.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представил письменные пояснения.

Представитель заявителя возражал против доводов и требований апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в адрес УФАС по РБ поступило обращение ИП Савинской В.В. на действия ООО "Газпром межрегионгаз Уфа", выразившиеся в неправомерном, по мнению предпринимателя, не применении в расчетах с ИП Савинской В.В. тарифа на газ, предусмотренного для населения (от 29.07.2015 вх. N 10531).

По результатам рассмотрения жалобы предпринимателя Савинской В.В., УФАС по РБ вынесено решение от 31.12.2015, в соответствии с которым ООО "Газпром межрегионгаз Уфа" признано нарушившим требования части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Антимонопольным органом также выдано предписание от 31.12.2015 N 189-204/10-15, в соответствии с которым ООО "Газпром межрегионгаз Уфа" было предписано в месячный срок с момента получения предписания прекратить выявленные нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выраженные в злоупотреблении доминирующим положением на рынке поставки газа, путем применения в расчетах за поставленный предпринимателем Савинской В.В. газ, потребленный заявителем в целях предоставления коммунальных услуг населению, тарифов, установленных для категории "население".

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил доказанности совокупности условий для признания недействительными обжалуемых ненормативных актов.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N135-ФЗ) формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Субъектом правонарушения, предусмотренного статьей 10 Федерального закона N 135-ФЗ является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

В соответствии со статьей 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "Газпром межрегионгаз Уфа" занимает доминирующее положение на рынке реализации природного газа с долей на рынке в границах Республики Башкортостан 100%.

Между ООО "Газпром межрегионгаз Уфа" (поставщик) и предпринимателем Савинской В.В. (покупатель) заключен договор поставки газа от 15.10.2014 N 67960, по условиям которого поставщик обязуется поставлять покупателю газ горючий (природный и/или нефтяной (попутный) и/или сухой отбензиненный, и/или газ из газоконденсатных месторождений), а покупатель принимать (отбирать) газ в согласованных объемах и оплачивать поставляемый газ.

В приложении N 1 к договору стороны определили точки поставки (подключения), расположенные на территории с.Красная Башкирия Абзелиловского района Республики Башкортостан: блочная котельная (ул. Центральная, 18/1), жилые дома (ул. Крайняя, 1; ул. Ленина, 6; ул. Октябрьская, 10), центральная котельная (ул. Центральная, 13).

Статьей 18 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", пунктом 5 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила N 162) предусмотрено, что поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями.

Статьей 4 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" закреплены основные принципы государственной политики в области газоснабжения в Российской Федерации, одним из которых является определение основ ценовой политики в отношении газа.

В силу пункта 3 Основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 N 1021 (далее - Основные положения N 1021), цена на газ для конечного потребителя на границе раздела газораспределительных сетей и сетей конечного потребителя формируется из регулируемых оптовой цены на газ или оптовой цены на газ, определяемой по соглашению сторон с учетом установленных предельных уровней, тарифов на услуги по его транспортировке по газораспределительным сетям, специальных надбавок к тарифам на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, предназначенных для финансирования программ газификации, и платы за снабженческо-сбытовые услуги.

В пункте 4 Основных положений N 1021, государственному регулированию на территории Российской Федерации подлежат: оптовые цены на газ, за исключением оптовых цен на природный газ, реализуемый на товарных биржах; тарифы на услуги по транспортировке газа по магистральным газопроводам для независимых организаций; тарифы на услуги по транспортировке газа по газопроводам, принадлежащим независимым газотранспортным организациям; тарифы на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям; размер платы за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые конечным потребителям поставщиками газа (при регулировании оптовых цен на газ); розничные цены на газ, реализуемый населению; специальные надбавки к тарифам на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, предназначенные для финансирования программ газификации.

Договор поставки газа от 15.10.2014 N 67960 относится к числу публичных, который содержит условия приобретения продукта, его цену и порядок расчета, при заключении подписан сторонами договора без разногласий, и в дальнейшем не оспорен ни одной из сторон, в том числе и предпринимателем Савинской В.В. как в части применения оптовой цены за поставляемый газ, так и порядка определения данной цены.

В заявке на поставку газа при заключении договора предпринимателем Савинской В.В. по всем точкам подключения указано количество газа в разделе "кроме населения".

Согласно приложенному предпринимателем Савинской В.В. к заявке на поставку газа в 2015 году договору аренды от 21.07.2014 N 11 Администрация передала предпринимателю Савинской В.В. во временное владение и пользование имущественный комплекс, включающий буровые скважины, котельные, водопроводную сеть, канализацию, теплосеть, техника и оборудование, находящийся в муниципальной казне сельского поселения Краснобашкирский сельсовет, для использования в целях хозяйственной деятельности.

Точки подключения, указанные в приложении N 1 к договору: "жилой дом ул. Крайняя, 1", "жилой дом ул. Ленина, 6" и "жилой дом ул. Октябрьская, 10", являются блочными котельными, которые представляют из себя отдельно стоящие здания, принадлежащие Администрации сельского поселения Краснобашкирский сельсовет муниципального района Абзелиловский район Республики Башкортостан, которые обеспечивают теплом указанные жилые дома и связаны с ними наружными тепловыми сетями.

Указанные блочные котельные при жилых домах содержат признаки централизованных котельных, поскольку, отличительным признаком центральной и автономной (в том числе крышной) котельной является не только количество отапливаемых зданий, но и наличие (отсутствие) наружных тепловых сетей. Блочные котельные не принадлежат к числу инженерного оборудования жилых домов и не являются общедомовым имуществом собственников помещений многоквартирных домов, кроме того, они не являются крышными котельными, то есть не являются источниками выработки тепловой энергии, размещаемыми непосредственно на покрытии жилого или общественного здания или на специально устроенном основании под покрытием указанного здания.

Согласно приказу Минэнерго РФ от 24.03.2003 N 115 "Об утверждении Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок" котельная - комплекс технологически связанных тепловых энергоустановок, расположенных в обособленных производственных зданиях, встроенных, пристроенных или надстроенных помещениях с котлами, водонагревателями (в т.ч. установками нетрадиционного способа получения тепловой энергии) и котельно-вспомогательным оборудованием, предназначенный для выработки теплоты.

Блочно-модульная котельная - это отдельно стоящая котельная, состоящая из блоков технологического оборудования, размещенных в строительном модуле (пункт 3.1 СП 89.13330.2012 "Свода правил. Котельные установки. Актуализированная редакция СНиП II-35-76", утвержденный приказом Министерства регионального развития РФ от 30.06.2012 N 281).

Предпринимателем Савинской В.В. с использованием переданного в аренду Администрацией Краснобашкирского сельсовета имущественного комплекса осуществлялось производство тепловой энергии, в последующем поставляемой через систему централизованного отопления в жилые дома и иные объекты, расположенные в селе Красная Башкирия.

Центральная котельная (ул. Центральная, 13) и три блочные котельные (ул. Крайняя, 1, ул. Ленина, 6, ул. Октябрьская, 10) входят в систему централизованного отопления села Красная Башкирия и не относятся к общему имуществу собственников помещений многоквартирных домов.

Следовательно, ИП Савинская В.В. посредством этих котельных обеспечивала производство тепловой энергии, что не является коммунальной услугой по газоснабжению, подлежащей оплате по тарифам для населения.

Данные обстоятельства установлены решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.10.2017 по делу N А07-3681/2016 при его новом рассмотрении после отмены в кассационной инстанции. Указанное решение вступило в законную силу. При этом в оспариваемом решении антимонопольного органа имеется ссылка на указанное дело, как одно из доказательств.

В данном случае, при поставке газа, как на центральную, так и на блочные котельные общество продает предпринимателю Савинской В.В. (исполнителю) коммунальный ресурс (газ), - как топливо для производства иной коммунальной услуги (теплоснабжение).

Таким образом, природный газ приобретается не для личного потребления жильцами домов, а для производства тепловой энергии и предоставления жильцам домов услуг по теплоснабжению. ИП Савинская В.В. предоставляет коммунальную услугу по отоплению, а не по газоснабжению, поскольку при этом населением непосредственно потребляются тепло, оплачиваемое по тарифу на соответствующую коммунально-бытовую услугу.

Предприниматель использует газ в виде топлива для производства тепловой энергии, а газопотребляющее оборудование установлено в отдельно стоящих блочных котельных, которые не являются общедомовым имуществом собственником квартир многоквартирных домов.

Вместе с тем, по смыслу Правил N 162 в понятие коммунально-бытовых нужд (нужд коммунально-бытовых потребителей) не включается потребление газа ресурсоснабжающими организациями, использующими его для обеспечения населения иными коммунальными ресурсами.

Этот вывод также подтверждается пунктом 2 Основных положений N 1021, согласно которому к категории население отнесены лица, приобретающие газ, в том числе исполнители коммунальных услуг, для его использования в котельных всех типов и (или) ином оборудовании для производства электрической и (или) тепловой энергии в целях удовлетворения бытовых нужд жильцов многоквартирных домов, находящихся в общей долевой собственности собственников помещений в указанных многоквартирных домах.

Ресурсоснабжающие организации, использующие свое оборудование и потребляющие газ при производстве иного коммунального ресурса, как для населения, так и для иных лиц, не отнесены к указанной категории потребителей.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.06.2017 по делу N А07-3283/2015 также установлено, что предприниматель Савинская В.В. не может быть отнесена к категории коммунально-бытовых потребителей ни по центральной, ни по трем блочным котельным, ввиду того, что является коммерческой организацией, использующей газ не для поставки населению, а переработка газа в иной вид энергоресурса происходит не на оборудовании, относящемся к общедомовому имуществу жилых многоквартирных домов, то есть в зоне балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности покупателя газа в целях коммунально-бытового потребления гражданами, проживающими в жилом доме, а на блочных котельных для выработки тепла и горячей воды с целью дальнейшей реализации за плату потребителям - жителям этих домов.

Поставляемый на центральную и блочные котельные природный газ использовался предпринимателем Савинской В.В. в качестве энергетического ресурса для производства тепловой энергии, в дальнейшем поставляемой посредством системы центрального отопления и наружных тепловых сетей конечным потребителям, в том числе собственникам помещений в многоквартирных домах, находившихся в управлении предпринимателя Савинской В.В., как исполнителя коммунальных услуг.

Выполнение предпринимателем Савинской В.В. функций управляющей компании в отношении многоквартирных домов автоматически не исключает возможности осуществления данным лицом деятельности в качестве ресурсоснабжающей организации.

Таким образом, предприниматель Савинская В.В., являясь ресурсоснабжающей организацией, приобретающей газ в целях его преобразования в иной вид энергоресурса (тепло, горячую воду), фактически использовала газ в коммерческих целях, а цена газа была заложена в стоимость производимых и продаваемых энергоресурсов.

При таких обстоятельствах судом сделан правильный вывод о том, что в указанных правоотношениях ИП Савинская В.В. выступает не в качестве исполнителя коммунальной услуги, а в качестве субъекта, осуществляющего деятельность по производству и продаже тепловой энергии, в связи с чем, основания для применения в отношении ИП Савинской В.В. пункта 2 Основных положений N 1021, отсутствуют, поскольку указанный пункт содержит исчерпывающий перечень потребителей, относящихся к категории "население", которым газ реализуется по розничной цене, а при определении стоимости газа, поставленного на центральную и блочные котельные ИП Савинской В.В., подлежат применению значения, указанные в подписанном сторонами акте приема-передачи газа, исчисленные сторонами с учетом оптовых цен на газ.

Указанная правовая позиция содержится в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях ООО "Газпром межрегионгаз Уфа" нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, предусмотренное пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как основанные на неправильном толковании норм права, в том числе Основных положений N 1021.

Ссылка антимонопольного органа на судебные акты по делу N А07-27861/2014, при рассмотрении которого установлено, что по трем блочным котельным (ул. Крайняя, 1, ул. Ленина, 6, ул. Октябрьская, 10) стоимость газа для предпринимателя должна определяться из тарифа на природный газ, реализуемый для населения, не может быть принята во внимание апелляционной инстанцией без учета выводов по делу N А07-3283/2015.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что при рассмотрении антимонопольного дела Управление вообще не устанавливало обстоятельства поставки газа предпринимателю (вид котельных, их отношение к общедомовому имуществу и т.п.), что свидетельствует о недоказанности обстоятельств по антимонопольному делу и, следовательно, нарушения Федерального закона N 135-ФЗ.

Согласно частям 2 и 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, указывает на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что заявленные требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31 октября 2017 г. по делу N А07-3681/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

В.Ю. Костин М.Б. Малышев