Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2018 г. N 15АП-813/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 мая 2018 г. N Ф08-4049/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

14 февраля 2018 г.

дело N А53-25397/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Ереминой О.А., Нарышкиной Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель Комарова Ю.В., паспорт, по доверенности от 27.04.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОКАЭС"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 04.12.2017 по делу N А53-25397/2017 (судья Брагина О.М.)

по иску акционерного общества "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (ИНН 7721632827, ОГРН 5087746119951)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "ОКАЭС" (ИНН 7704827400, ОГРН 1137746102988)

о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (далее - истец, концерн) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ОКАЭС" (далее - ООО "ОКАЭС", ответчик) о взыскании неустойки в размере 6 053 325 руб. 94 коп., начисленной в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N Э.07/45-1/15-217 на выполнение работ по модернизации от 06.03.2015.

Решением от 04.12.2017 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 3 307 088 руб. 61 коп. неустойки; 48 501 руб. 90 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требование истца о взыскании с ответчика неустойки является законным и обоснованным. Учитывая ходатайство ответчика, суд снизил размер взыскиваемой неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 0,03%.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 04.12.2017 отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что несмотря на заявление ответчиком встречного иска о признании договора незаключенным, заявленное представителем ответчика в ходе судебного заседания, оспариваемое решение выводов о заключенности (незаключенности) не содержит. Решение не содержит пояснения ответчика о нарушении истцом обязанностей, предусмотренных разделом 5 договора, в соответствии с которыми заказчик своевременно предоставляет подрядчику объект для производства работ по модернизации (п. 5.1 договора) и проектную документацию, ТУ и другую документацию для организации работ по договору (п. 5.2 договора). Кроме этого, судом не принято во внимание то, что в связи с не передачей истцом объекта для производства работ и отсутствием рабочей документации, ответчик воспользовался правом, предоставленным п.9.5 договора, о расторжении договора в порядке и по основаниям, предусмотренных действующим законодательством, и 02 декабря 2015 г. за исх. N 310 направил истцу соглашение о расторжении договора. Указанное соглашение возвращено ответчику истцом письмом от 19 декабря 2015 г. исх. N 45-84/15167 с требованием выполнения договорных обязательств и предъявлением к ответчику штрафных санкций в случае отказа от договора. 24 февраля 2016 г. истцом в адрес ответчика за исх. N 45-84/2373 направлено соглашение о расторжении договора, подписанное ответчиком 02 декабря 2015 г., с приложенным к нему протоколом разногласий. Также судом договор признан расторгнутым с 24.02.2016, в то время как срок договора истек 15.01.2016. Несмотря на это, судом с ответчика взыскана неустойка за период с 16.05.2015 по 24.02.2016, за 285 дней, вместо 245 дней. Отсутствуют в протоколе и пояснения представителя ответчика о том, что ссылка истца на письмо от 03.04.2015 N 29-23/1776 не является подтверждением исполнения истцом встречных обязательств по договору.

В судебное заседание истец, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие истца в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От истца в материалы дела поступили письменный отзыв на апелляционную жалобу и ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя, которое судом апелляционной инстанции рассмотрено и удовлетворено.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, а также доводы письменных возражений на отзыв истца в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ОАО "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях"/в настоящее время - АО "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях"/ (заказчиком) и ООО "ОКАЭС" (подрядчиком) на основании протокола от 20.02.2015 N 50-105/э-38 по результатам закупочной процедуры был заключен договор N Э.07/45-1/15-217 на выполнение работ по модернизации от 06.03.2015 г., в соответствии с условиями которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить следующие работы: "Модернизация площадки хранения металлопроката. Модернизация площадки хранения оснастки и приспособлений для ремонта".

В пункте 2.1 договора сторонами согласовано, что цена договора составляет без НДС в сумме: 32 779 151 руб. 70 коп., кроме того НДС (18%) 5 900 247 руб. 31 коп., всего: 38 679 399 руб. 01 коп. Срок выполнения: начало - 15.05.2015 г., окончание - 25.04.2016 г. (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 1 к договору). Срок действия договора с учетом дополнительного соглашения N 2-12.01.2016 г. (пункт 4 дополнительного соглашения N 2 к договору).

Однако подрядчик в установленный срок свои обязательства не выполнил, к выполнению работ не приступил, что подтверждается материалами дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Между сторонами длительное время велась переписка о расторжении данного договора - сначала по инициативе ответчика, затем - по инициативе истца.

В связи с тем, что подрядчиком не были своевременно исполнены обязательства по договору, в том числе нарушен начальный срок выполнения работ, истец принял окончательное решение о безусловном расторжении спорного договора и 24.02.2016 с сопроводительным письмом исх. N 45-84/237э вручил подрядчику соглашение о расторжении договора на выполнение работ по модернизации N Э.07/45-1/15-217 от 06.03.2015.

Статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Так как в разумный срок ответчик не приступил к выполнению предусмотренных договором работ, то истец утратил интерес к исполнению ООО "ОКАЭС" обязательств по выполнению согласованных работ и расторг в одностороннем порядке договор подряда N Э.07/45-1/15-217 на выполнение работ по модернизации от 06.03.2015.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заказчик надлежащим образом выполнил принятую на себя обязанность по уведомлению исполнителя об одностороннем отказе от исполнения договора, в связи с чем признал заключенный между сторонами договор расторгнутым с 24.02.2016.

Ссылаясь на то, что ООО "ОКАЭС" не приступило в установленный договором срок к выполнению согласованных работ, истец направил ответчику претензию от 08.04.2016 исх. N 32-18/1624 с требованием уплатить начисленную на основании договора неустойку, однако ответчик оставил указанную претензию без ответа, что и послужило основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан уплатить кредитору неустойку (денежную сумму, определенную законом или договором) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.1 договора предусмотрено, что в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, в том числе нарушение начального, конечного или промежуточных сроков и сроков предоставления отчетной документации согласно пункту 4.1 договора заказчик имеет право взыскать с подрядчика неустойку в размере 0,05% от цены договора за каждый день просрочки, начиная с первого дня просрочки и до завершения работ (этапа работ), определяемого по дате составления акта сдачи-приемки выполненных работ (этапа работ).

Поскольку ответчиком не приступил в установленный договором срок к выполнению согласованных работ, то требование истца о взыскании с ответчика неустойки является законным и обоснованным, так как сторонами согласованно, что начало срока выполнения работ - 15.05.2015.

При определении периода просрочки и, следовательно, расчете неустойки, суд исходил из того, что истец не учел, что в соответствии с пунктом 1 статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации, если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть выполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока.

Так как сторонами в договоре согласовано, что срок начала работ - 15.05.2015, то расчет неустойки необходимо производить с 16.05.2015.

Кроме того, истец фактически рассматривает взыскиваемую неустойку как способ обеспечения договорного обязательства (статья 329 Гражданского кодекса Российской Федерации) по выполнению согласованных сторонами работ.

Однако, как следует из материалов дела, истец утратил интерес к основному обязательству по принятию результата работ 24.02.2016, так как договор расторгнут по его инициативе с 24.02.2016, в то время как требует взыскать неустойку, рассматриваемую как способ обеспечения обязательства, интерес к которому фактически утрачен.

Согласно разъяснениям, содержащимся в последнем абзаце пункта 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации", как следует из статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказ в защите права лицу, злоупотребившему правом, означает защиту нарушенных прав лица, в отношении которого допущено злоупотребление.

Следовательно, требование истца о взыскании неустойки после 24.02.2016 мотивировано лишь ссылками на формальное соответствие действующему законодательству в отсутствие защищаемого субъективного права (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), что недопустимо.

Таким образом, суд признал обоснованным расчет неустойки в сумме 5 511 814 руб. 36 коп., начисленной за период с 16.05.2015 по 24.02.2016 (за 285 дней) и в части отказа в иске решение суда не обжалуется сторонами.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец представил в материалы дела договор N Э.07/45-1/15-217 на выполнение работ по модернизации от 06.03.2015 с приложениями и дополнительными соглашениями к нему, соглашения о расторжении договора, переписку сторон, претензию с доказательствами ее направления и вручения ответчику.

Ответчиком доказательств исполнения обязательств надлежащим образом в материалы дела представлено не было.

Ответчиком в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд счел данное ходатайство подлежащим удовлетворению, поскольку в силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Частью 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона такого его условия, как размер неустойки, он должен быть соразмерен указанным в этой конституционной норме целям. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных в законе правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения неустойки.

Суд принял во внимание правовую позицию Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащуюся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах", в котором указано, что в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О свободе договора и ее пределах", в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом. Включение в проект договора явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), поставило исполнителя в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о злоупотреблении правом (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), при включении в текст договора условия о размере неустойки для просрочившего подрядчика в размере 0,05%, при том, что ответственность заказчика за нарушение им своих обязательств определена в размере 0,03%, но не более 10% от цены договора.

В информационном письме от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности неустойки в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, при применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

Суд первой инстанции, учитывая несоразмерность неустойки последствиями нарушения обязательств, а также ходатайство ответчика, счел необходимым снизить размер взыскиваемой неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 0,03%, что составило 3 307 088 руб. 61 коп.

Судом учтено, что в материалах дела отсутствует документальное подтверждение наступления отрицательных последствий из-за нарушения ответчиком обязательств перед истцом в виде реальных убытков или упущенной выгоды, их размер не установлен.

Довод ответчика о том, что истцом необходимая для производства работ по договору документация, разрешение на строительство и строительная площадка ответчику не переданы судом отклонен, поскольку согласно письму от 03.04.2015 исх. N 29-23/1776 проектно-сметная документация была передана директору ООО "ОКАЭС", при том, что за получением иных разрешений и допусков подрядчик к заказчику в надлежащей форме не обращался.

На основании изложенного, иск удовлетворен судом частично в размере 3 307 088 руб. 61 коп.

Доводы ответчика о том, что том, что судом первой инстанции неправомерно не принят встречный иск отклоняются апелляционным судом, поскольку возражения о незаключенности договора подлежат оценке и без встречного иска.

Доводы заявителя о незаключенности договора подряда подлежат отклонению апелляционной коллегией.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Договор N Э.07/45-1/15-217 на выполнение работ по модернизации от 06.03.2015 заключен в соответствии с нормами Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ по результатам закупочной процедуры - открытый одноэтапный конкурс, протоколом от 20.02.2015 N 50-105э-38 по результатам рассмотрения 4 заявок концерном принято решение признать победителем ответчика с ценой заявки 38 679 399 руб. 01 коп.

В составе закупочной документации размещенной 08.12.2014 на сайте https//www.fabrikant.ru, https//www.zakupki.rosatom.ru была размещена проектно-сметная и техническая документация: техническое задание, календарный план, проект, сметная документация.

Не приступив к исполнению договора и не обеспечив прибытие работников на стройплощадку концерна для производства работ, ответчик не вправе ставить вопрос о незаключенности договора, так как исполнение договора зависело только от воли самого подрядчика.

Подрядчик не доказал, что его не допускали на стройплощадку, а существенно просрочив выполнение работ и получая от заказчика неоднократные уведомления о расторжении договора (от 19.12.2015, от 24.02.2016, от 23.03.2016, от 22.11.2016) настаивал на потенциальной возможности продолжения не начатых работ (письма от 02.12.2015, от 25.02.2016, от 25.03.2016, от 29.12.2016), что свидетельствует о заключенности договора и исходя из поведения подрядчика.

Из материалов дела не следует, что подрядчик предъявлял к заказчику требования, в том числе в суде о принудительной передаче проектной, сметной и иной технической документации.

Доводы ответчика о том, что протокол судебного заседания не содержит указания ответчика об отсутствии существенных условий договора, о его незаключенности; о том, что в связи с не передачей истцом объекта для производства работ и отсутствием рабочей документации, ответчик направил истцу соглашение о расторжении договора; о том, что отсутствуют пояснения представителя ответчика о том, что ссылка истца на письмо от 03.04.2015 N 29-23/1776 не является подтверждением исполнения истцом встречных обязательств по договору, не принимаются апелляционным судом, поскольку протокол судебного заседания не является стенографической записью судебного заседания и не может дословно воспроизводить выступления участников процесса, тем более, что Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации этого не требует, рассматривая письменный протокол лишь как дополнительное средство фиксирования основных данных о ходе судебного заседания.

Как следует из разъяснений, приведенных в пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (далее - постановление N 12), в соответствии с частью 1 статьи 155 Кодекса в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме, при этом согласно части 2 статьи 155 Кодекса протокол является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного заседания; в силу части 6 статьи 155 Кодекса материальный носитель аудиозаписи судебного заседания приобщается к протоколу.

Таким образом, согласно приведенным выше требованиям АПК РФ, аудиозапись является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а также средством обеспечения открытости судебного разбирательства.

Ввиду изложенного, при наличии разногласий в сведениях, отображенных в аудиозаписи и в протоколе судебного заседания, необходимо руководствоваться данными аудиозаписи.

В картотеке арбитражных дел (kad.arbitr.ru) судом первой инстанции прикреплены файлы с аудио-протоколами.

Таким образом, нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

Довод заявителя жалобы о том, что истец необоснованно исчисляет неустойку после истечение срока действия договора (после 15.01.2016), не принимается апелляционным судом.

Истечение срока действия договора не прекращает возникшие ранее обязательства должника, срок исполнения которых уже наступил, в связи с чем заказчик обоснованно исчислил пени до момента отказа заказчика от договора по статье 715 Гражданского кодекса РФ до 24.02.2016, так как до указанной даты у подрядчика сохранялась натуральная обязанность выполнять, в том числе и просроченные работы

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, процессуальные нормы не нарушены, то признаются апелляционным судом несостоятельными.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2017 по делу N А53-25397/2017 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

О.А. Еремина Н.В. Нарышкина