Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2018 г. N 20АП-8321/17

г. Тула

16 февраля 2018 г.

Дело N А62-3777/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13.02.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.02.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Мордасова Е.В. и Еремичевой Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Луниной О.А., при участии представителей заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Актив Рус" (Смоленская область, Смоленский район, сельское поселение Стабенское, ОГРН 1116732018292, ИНН 6732031520) - Корбукова В.А. (протокол общего собрания участников N 11) и Тендита М.С. (доверенность от 15.01.2018), и заинтересованного лица - межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 1046758341013, ИНН 6714025234) - Кочкина А.С. (доверенность от 05.02.2018 N 03-04/01151), Близнюка М.В. (доверенность от 05.06.2017 N 02-17/06507) и Морозова И.С. (доверенность от 30.01.2018 N 03-09/00970), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Актив Рус" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 10.11.2017 по делу N А62-3777/2017 (судья Ерохин А.М.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Актив Рус" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Смоленской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 23.01.2017 N 01 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части уплаты штрафа в размере 345 624 рублей, начисления пени в сумме 1 163 992 рублей и предложения уплатить недоимку по налогу с доходов, выплаченных иностранным организациям от источников в Российской Федерации в сумме 3 771 516 рублей.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 10.11.2017 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование своих доводов общество ссылается на то, что необоснованно не принято в качестве доказательства справка налоговой инспекции от 29.01.2016 N 4-4002-2016-000874 об уплате налогов Компанией Тибио Лимитед за 2013 год и письмо аудиторов г. Калопетридес и компаньоны Лтд. Указывает на то, что причиной перечисления выплат по займу в адрес VictoryNewInvestmentsLimited (Британские Виргинские Острова) на расчетный счет, открытый в Израиле, является ограничение банковского сектора в Республике Кипр, в связи с чем общество было лишено возможности перечислить денежные средства Тибио Лимитед (TibioLimited). Выражает несогласие с выводом инспекции о согласованности действий общества и иностранных контрагентов с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

От инспекции в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором она, считая принятое решение законным и обоснованным, просит его оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. В обоснование своих возражений инспекция указывает на то, что фактическим получателем вознаграждения по договору о финансовых услугах от 17.07.2012 кипрская компания не являлась, в связи с чем при выплате процентов отсутствовали правовые основания для применения льготы. Указывает на то, что представленная обществом справка об уплате налогов Компанией Тибио Лимитед за 2013 год носит обезличенный характер и не подтверждает, по каким конкретно сделкам начислялись налоги и за какой период произведена уплата налогов. Обращает внимание на то, что разъяснение уполномоченных сертифицированных аудиторов является мнением частных лиц. Отмечает, что ответ межрегиональной инспекции ФНС России по ценообразованию для целей налогообложения был получен в рамках проверки по электронной почте, поэтому в нем не содержится подпись должностного лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в отношении общества в период с 22.12.2015 по 10.08.2016 проведена выездная налоговая проверка.

По результатам проведенной проверки инспекцией составлен акт от 04.10.2016 N 26, проведены дополнительные мероприятия налогового контроля.

Рассмотрев акт налоговой проверки от 04.10.2016 N 26, возражения на акт и иные материалы налоговой проверки, инспекция приняла решение от 23.01.2017 N 01 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафных санкций в общей сумме 346 131 рубля, из которой 345 624 рубля - штраф за неуплату налога с доходов, полученных иностранными организациями от источников в Российской Федерации, 507 рублей - штраф за неуплату НДФЛ.

Указанным решением обществу начислен налог с доходов, полученных иностранными организациями от источников в Российской Федерации, в общей сумме 3 771 516 рублей, начислены пени в общей сумме 1 164 022 рублей, из которой 1 163 992 рубля - за несвоевременную уплату налога с доходов, полученных иностранными организациями от источников в Российской Федерации, 30 рублей - за несвоевременную уплату НДФЛ.

Не согласившись с указанным решением инспекции в части начислений (недоимка, пени, штраф) по налогу с доходов, полученных иностранными организациями от источников в Российской Федерации, общество обжаловало его в установленном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением управления Федеральной налоговой службы по Смоленской области от 28.04.2017 N 71 оспариваемое решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

Общество, полагая, что вышеуказанное решение инспекции в оспариваемой части не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 24 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

В статье 247 НК РФ указано, что объектом налогообложения по налогу на прибыль для иностранных организаций, не имеющих постоянного представительства на территории Российской Федерации, признается доход, полученный от источников в Российской Федерации, который определяется в соответствии со статьей 309 НК РФ.

Из подпункта 3 пункта 1 статьи 309 НК РФ следует, что к доходам иностранной организации, подлежащим обложению налогом на прибыль, удерживаемым у источника выплаты в Российской Федерации, относится процентный доход от следующих долговых обязательств любого вида, включая облигации с правом на участие в прибылях и конвертируемые облигации государственные и муниципальные эмиссионные ценные бумаги, условиями выпуска и обращения которых предусмотрено получение доходов в виде процентов; иные долговые обязательства российских организаций, не указанные в абзаце втором настоящего подпункта

Пунктом 1 статьи 312 НК РФ установлено, что при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 настоящей статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией, выплачивающей доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ. Налог с видов доходов, указанных в подпункте 3 пункта 1 статьи 309 НК РФ, исчисляется по ставке, предусмотренной подпунктом 1 пункта 2 статьи 284 НК РФ. В соответствии с пунктом 2 статьи 287 НК РФ российская организация (налоговый агент), выплачивающая доход иностранной организации, удерживает сумму налога из доходов этой иностранной организации при каждой выплате (перечислении) ей денежных средств.

Согласно статье 7 НК РФ если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 11 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" (далее - Соглашение) предусмотрено, что проценты, возникающие в одном договаривающемся государстве и выплачиваемые резиденту другого договаривающегося государства, подлежат налогообложению только в этом другом государстве.

При этом в пунктах 3, 5 статьи 11 Соглашения указано, что под субъектами, на которых распространяются положения данной статьи, понимаются "лица, имеющие фактическое право на проценты".

Наличие в тексте соглашения такого условия как наличие у получателя дохода фактического права на распоряжение дивидендами связано с пресечением возможного незаконного использования преимуществ, предоставляемых соглашением.

Данный подход выработан международной практикой применения соглашений об избежании двойного налогообложения, а также используется и в отечественном праве при толковании судами норм международных соглашений.

Положения Соглашения направлены на устранение дискриминации при налогообложении национальных лиц одного договаривающегося государства в другом договаривающемся государстве, включая гарантию на равные условия налогообложения, и не исключают возможности установления специальных правил налогообложения на уровне национального законодательства договаривающихся государств как средства борьбы с минимизацией налогообложения.

Таким образом, между компетентными органами Российской Федерации и иностранными государствами достигнуто понимание того, что основной целью Соглашения является предотвращение уклонения от налогообложения, в том числе с использованием норм международного договора.

В соответствии со статьей 31 Венской конвенции 1969 о праве международных договоров договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.

Все международные соглашения об избежании двойного налогообложения основываются на положениях, изложенных в Модельной конвенции Организации экономического сотрудничества и развития (сокр. ОЭСР, англ. Organisation for Economic Cooperation and Development, OECD) об избежании двойного налогообложения доходов и капитала, и в большей степени дублируют ее.

В соответствии с положениями Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения и использование компаний кондуитов (принята Советом ОЭСР 27.11.1986) выработаны подходы по принятию и действию Соглашений об избежании двойного налогообложения в Договаривающихся государствах. Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 N 8654/11 Конвенция признана рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения.

Следовательно, при толковании понятия "лицо, имеющее фактическое право на доходы" ввиду отсутствия официальных комментариев и толкования (по состоянию на 2011) необходимо руководствоваться первоисточником, а именно тем смыслом, которое в него было вложено ОЭСР в Модельной Конвенции.

Согласно пункту 9.5. Комментария к статье 1 Модельной конвенции ОЭСР основной принцип заключается в том, что преимущества конвенции об избежании двойного налогообложения не должны предоставляться в тех случаях, когда главной целью определенных сделок или соглашений является обеспечение более выгодного положения в части налогообложения и когда получение более благоприятного режима в этих условиях противоречит целям и задачам соответствующих договорных положений.

В комментарии к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР, являющемся неотъемлемой частью самой Конвенции, указано следующее.

Требование о бенефициарной собственности было введено в пункте 2 статьи 10 в целях прояснения значения слов "выплачиваемые... резиденту" как они используются в пункте 1 этой статьи. Из этого со всей очевидностью следует, что государство источника не обязано отказываться от права на налогообложение дивидендов только потому, что доход был немедленно получен резидентом государства, с которым государство источника заключило конвенцию. Термин "собственник-бенефициар" не используется в узком техническом смысле, скорее его следует толковать в контексте и в свете целей и задач конвенции, включая избежание двойного налогообложения и предупреждение уклонения от уплаты налогов.

В случае если некую статью доходов получает резидент одного договаривающегося государства, действующий в качестве агента или получателя, то для государства источника было бы несовместимым с целями и задачами Конвенции предоставление налоговой льготы или освобождения от налога лишь по причине статуса непосредственного получателя дохода в качестве резидента другого договаривающегося государства. Непосредственный получатель дохода в этой ситуации подпадает под критерии резидента, при этом, вследствие этого статуса, возможность двойного налогообложения не возникает, поскольку такой получатель не считается владельцем дохода в целях налогообложения в государстве постоянного пребывания. Столь же несовместимым с целями и задачами Конвенции для государства источника является предоставление налоговой льготы или освобождения от налога в случае, когда резидент одного из договаривающихся государств, за исключением отношений агента или поверенного, просто выступает в качестве подставного лица для другого лица, которое фактически является бенефициаром рассматриваемого дохода. По этим причинам в докладе Комитета по бюджетным вопросам, озаглавленном "Конвенции об избежании двойного налогообложения и использование подставных компаний" (Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies), сделан вывод о том, что подставная компания обычно не может рассматриваться в качестве собственника-бенефициара, если, даже будучи формальным собственником, она практически имеет весьма узкие полномочия, которые делают ее применительно к рассматриваемому доходу всего лишь фидуциарием, или управляющим, действующим от имени заинтересованных сторон.

То есть при применении международных соглашений в части предоставления права на использование льгот (пониженных ставок и освобождений) при налогообложении пассивных видов доходов от источников в Российской Федерации необходимо оценить, является ли лицо, претендующее на применение льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных соглашением, фактическим получателем соответствующего дохода.

Согласно разъяснениям Министерства финансов Российской Федерации по применению действующих соглашений об избежании двойного налогообложения в связи с вопросами, возникающими у налоговых органов, налогоплательщиков и налоговых агентов в отношении применения льгот, предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения, изложенным в письме от 09.04.2014 N 03-00-РЗ/16236, для признания лица в качестве фактического получателя дохода (бенефициарного собственника) необходимо не только наличие правовых оснований для непосредственного получения дохода, но это лицо также должно быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу. При определении фактического получателя (бенефициарного собственника) дохода следует также учитывать выполняемые функции и принимаемые риски иностранной организации, претендующей на получение льготы в соответствии международными соглашениями об избежании двойного налогообложения.

Предусмотренные соглашениями льготы (пониженные ставки и освобождения) в отношении выплачиваемых доходов от источника в Российской Федерации не применяются, если они выплачиваются в рамках сделки или серии сделок, осуществленных таким образом, что иностранное лицо, претендующее на получение льготы в виде пониженной ставки по дивидендам, процентам и роялти, выплачивает прямо или косвенно весь или почти весь доход (в любое время и в любой форме) другому лицу, которое не имело бы льгот (пониженных ставок и освобождений) по соответствующему договору об избежании двойного налогообложения, если бы такие доходы выплачивались напрямую такому лицу.

Комментарии к Модельной конвенции ОЭСР не носят признаков норм международных договоров, а представляют собой разъяснения типовых положений международного права, являясь актом толкования норм международного права. Участие России в таком толковании норм международного права следует из наличия у России особой позиции к определенным статьям Комментария к Модельной конвенции, что отражено в разделе "Позиции государств, не являющихся членами ОЭСР, в отношении модельной налоговой конвенции ОЭСР".

Комментарии к Модельной конвенции в рассматриваемом случае должны быть приняты во внимание как общепринятое в международной практике толкование норм международных соглашений об избежании двойного налогообложения, к которому присоединились ряд стран, не являющиеся членами ОЭСР, в том числе и Россия.

Из приведенного общепринятого в мировой практике толкования норм международных договоров следует, что в случаях получения дохода резидентом договаривающегося государства, который действует в качестве агента или номинального держателя, предоставление государством источника дохода, льготы или освобождения от налогообложения исключительно на основании статуса непосредственного получателя дохода как резидента другого договаривающегося государства будет противоречить целям и задачам Конвенции об избежании двойного налогообложения. Промежуточная компания не может рассматриваться как фактический собственник, если, несмотря на свой формальный статус собственника на практике она обладает очень узкими полномочиями отношении такого дохода, что заставляет рассматривать ее в качестве простого доверенного лица или управляющего, действующего от имени заинтересованных лиц (пункт 12.1 Комментариев к статье 10 Модельной конвенции).

Как указано в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление N 53) судебная практика разрешения налоговых споров должна исходить из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Недобросовестность налогоплательщика определяется как совокупность фактов, опровергающих наличие цели деятельности, с осуществлением которой связано возникновение прав либо надлежащее исполнение обязанностей в сфере налогообложения. Налоговым органам надлежит выявить недобросовестность налогоплательщика, выразившуюся в отсутствии деловой цели деятельности, направленной на систематическое получение дохода в процессе взаимоотношений между участниками гражданского оборота и установить цель необоснованного приобретения права, связанного с предъявлением требований о возмещении налога на добавленную стоимость, уплаченного при приобретении продукции.

Ссылаясь на недобросовестность налогоплательщика при рассмотрении налогового спора, налоговый орган обязан представить в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, осуществивших операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

О недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Организации, которые не осуществляют в реальности рассматриваемые операции, участвуют в операциях не для достижения реального экономического результата, а в целях получения налоговых преференций, являются свидетельством получения необоснованной налоговой выгоды, признаются промежуточными - кондуитными компаниями, которые используются для неправомерного получения преимуществ, предоставляемых соглашением о налогообложении, заключенного между двумя государствами.

Как следует из материалов дела, обществом (финансируемая сторона) заключен договор о финансовых услугах от 17.07.2012 с Компанией Тибио Лимитед (Tibio Limited) (финансирующая сторона) с местонахождением в Никозии по адресу: 77 Лимассол Аве, Элиа, Хоусе, 2121 Никозия, Кипр и дополнительное соглашение от 01.07.2013 N 1 к договору о финансовых услугах от 17.07.2012, заключенное с Компанией Тибио Лимитед (Tibio Limited) с местонахождением по адресу:4 Афентрикас, Афентрика Корт, офис 2, 6018, Кипр. Предмет договора: Финансирующая сторона обязуется предоставить Финансируемой организации заем, общая сумма которого не превышает 2 500 000 USD долларов США (два миллиона пятьсот тысяч долларов США), называемый далее "займом" на период до 31.12.2019. Вознаграждение, уплачиваемое финансирующей организации за предоставление займа, составляет 10.5 процентов от используемой суммы займа, начисляемое ежедневно в годовом выражении.

Дополнительное соглашение от 01.07.2013 N 1 к договору о финансовых услугах от 17.07.2012 принято в связи с тем, что стороны решили увеличить сумму займа на сумму 1 100 000 долларов США. Предмет договора: финансирующая сторона обязуется предоставить финансируемой организации заем, общая сумма которого не превышает 3 600 000 долларов США (три миллиона шестьсот тысяч долларов США), называемый далее "займом" на период до 30.11.2023. Вознаграждение, уплачиваемое финансирующей организации за предоставление займа, составляет 6,6 процентов от используемой суммы займа, начисляемое ежедневно в годовом выражении.

Погашение займа или досрочное погашение осуществляется на банковский счет Финансирующей организации (в долларах США) либо на другой счет, предоставленный Финансирующей организацией, при этом указание Финансирующей организацией иного банковского счета не является изменением договора. В договоре о финансовых услугах от 17.07.2012 указаны следующие реквизиты: Общественный Банк Кипра ЛТД, отдел международного бизнеса, Эсперидес ул. 12., 1087 Строволос И.О. 21472, CY-1599 Никозия, Свифт: ВСYPCY2N. счет: 357005358162, IBAN: CY41 0020 0195 0000 3570 0535 8162.

Согласно договору о финансовых услугах от 17.07.2012 и дополнительному соглашению от 01.07.2013 N 1 к договору о финансовых услугах от 17.07.2012 Компания Тибио Лимитед в проверяемом периоде предоставила обществу займы на общую сумму 3 600 000 долларов США в том числе:

- 599 000 долларов США (13.08.2012);

- 599 000 долларов США (04.09.2012);

- 584 500 долларов США (27.09.2012);

- 700 000 долларов США (31.10.2012);

- 1117500 долларов США (21.08.2013).

В уведомлении от 22.07.2013 Компания Тибио Лимитед сообщила, что в соответствии с пунктом 4 параграфа 4 "Погашение займа" дополнительного соглашения N 1 к договору о финансовых услугах от 17.07.2012, заключенного между Тибио Лимитед и обществом, выплату займа на общую сумму 3 600 000 долларов США и процентов по нему с 29.07.2013 необходимо осуществлять по следующим реквизитам: Victory New Investments Limited, Account: 432027, IBAN: IL420204460000000432027, Bank: United Mizrahi Bank, Israel, Branch:46 Qiryat Yam, SWIFT :MIZBILIT.

На основании уведомления от 22.07.2012 OOO "Актив Рус" осуществляло выплату займа по договору о финансовых услугах от 17.07.2012, заключенному с Компанией Тибио Лимитед (Tibio Limited), и процентов по нему по следующим реквизитам: Victory New Investments Limited, Account: 432027, IBAN: IL420204460000000432027, Bank: United Mizrahi Bank, Israel, Branch:46 Qiryat Yam, SWIFT:MIZBILIT.

Инспекцией установлено, что Компания Тибио Лимитед зарегистрирована по адресу, указанному в дополнительном соглашении N 1 к договору: 4 Афентрикас, Афентрика Корт, офис 2, 6018. Кипр. Компания Victory New Investments Limited с 20.08.1993 является резидентом Британских Виргинских Островов.

В проверяемом периоде общество выплатило вознаграждение по договору о финансовых услугах от 17.07.2012, заключенному с Компанией ТибиоЛимитед (Кипр), перечислив на счет Victory New Investments Limited, Account:432027,IBAN:IL420204460000000432027, Bank: United Mizrahi Bank, Israel 18 857 577 рублей 97 копеек, в том числе за 2013 год - 10 216 830 рублей 71 копейку, за 2014 год - 8 640 747 рублей 26 копеек.

Согласно заявлениям на перевод денежных средств N 12 от 07.08.2013 на сумму 40 OOO USD, N 16 от 30.08.2013 на сумму 40 000 USD, N 19 от 30.09.2013 на сумму 40 000 USD, N 20 от 01.11.2013 на сумму 40 000 USD, N 22 от 29.11.2013 на сумму 40 000 USD, N 23 от на сумму 40 000 USD, N 1 от 31.01.2014 на сумму 40 000 USD, N 4 от 28.02.2014 на сумму 40 000 USD, N 7 от 31.03.2014 на сумму 40 000 USD, N 8 от 30.04.2014 на сумму 40 000 USD, N 11 от 30.05.2014 на сумму 40 000 USD, N 12 от 30.06.2014 на сумму 40 000 USD, N 13 от 31.07.2014 на сумму 40 000 USD, N 15 от 29.08.2014 на сумму 40 000 USD, N 16 от на сумму 40 000 USD на сумму 40 000 USD, N 19 от 31.10.2014 на сумму 40 000 USD, N 21 от 28.11.2014 на сумму 40 000 USD, N 24 от 30.12.2014 на сумму 40 000 USD получателем денежных средств значится Victory New Investments Limited, адрес - QIRYAT YAM 46,страна - QIRYAT YAM, ISRAEL; номер счета IL420204460000000432027, BankUniled Mizrahi Bank, Israel, Branch: 46 Qiryat Yam: SWIFT:MIZBILIT.

Общество уплатило Victory New Investments Limited проценты по договору о финансовых услугах от 17.07.2012 в сумме 18 857 577 рублей 97 копеек, в связи с чем оно признано инспекцией налоговым агентом по налогу на прибыль.

Денежные средства поступили на банковский счет Victory New Investments Limited, открытый в Израиле, денежные средства на территорию Республики Кипр не поступали.

Обществом по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля представлен агентский договор, который заключен 28.12.2015 между Компанией Тибио Лимитед (клиент) и Victory New Investments Limited (агент). По условиям договора клиент уполномачивает агента получать банковские переводы от имени и по поручению клиента и хранить данные средства на счете агента на отдельном субсчете, клиент уполномачивает агента управлять текущим счетом совместно с клиентом, клиент уполномачивает агента производить платежи третьим лицам на основании письменных инструкций клиента. Настоящий договор заключается в вышеуказанную дату, но считается вступившим в силу с января 2013 года. Настоящий договор применяется ко всем денежным транзакциям, осуществляемым между клиентом и агентом, начиная с января 2013 года. Агент получает комиссионное вознаграждение в размере 0,01 % от суммы всех входящих и исходящих транзакций, проводимых агентом, при этом минимальная комиссия за каждую транзакцию составляет 20,00 долларов США. Агентский договор подписан от имени компании Тибио Лимитед директором М. Христоу, по поручению и от имени Victory New Investments Limited уполномоченным лицом Евгением Лейбовичем.

Обществом представлена справка налоговой инспекции Республики Кипр, справочный номер справки 4-4002-2016-000874 от 29.01.2016 об уплате налогов Компанией Тибио Лимитед за 2013 год по налоговому коду 0300 в сумме 1792,18 евро.

Обществом также представлено письмо, подписанное директором Компании Тибио Лимитед - Мирианти Тсиелепи, с пояснениями: Компания Тибио Лимитед (Кипр) настоящим подтверждает, что рентный доход в форме вознаграждения за предоставление ссуды по договору о финансовых услугах от 17.07.2012 (в исправленной редакции в соответствии с дополнительным соглашением от 01.07.2013 N 1) полученный компанией Тибио Лимитед (Кипр) в размере 531 311,77 долларов США за период 2012 - 2014 годы, который был получен в 2013 - 2014 годах, является доходом компании Тибио Лимитед (Кипр). Компания Тибио Лимитед (Кипр) выполнила свои налоговые обязательства в отношении начисленного налога на доход, полученный по договору о финансовых услугах от 17.07.2012 (в исправленной редакции в соответствии с дополнительным соглашением от 01.07.2013 N 1), а также в отношении уплаты налога на прибыль предприятия за 2013 год в размере 1792,18 евро, который представлял собой сумму подлежащего уплате корпоративного налога после вычета необлагаемых налогом расходов в соответствии с налоговым законодательством Кипра, что подтверждается Комиссаром по налогообложению. По итогам своей деятельности в 2014 году компания Тибио Лимитед (Кипр) получила отрицательный финансовый результат (убытки), в связи с этим налог на доходы не был начислен и уплачен.

Дополнительно общество предоставило разъяснение уполномоченных сертифицированных аудиторов Г. Калопетридес и компаньоны Лтд (N 24114 от 30.12.2016).

Согласно указанным разъяснениям в соответствии с Законом "О специальном взносе на оборону" Республики Кипр от 2002 (действующим) до 2016 года ("Закон"), специальным взносом на оборону облагается доход с дивидендов, поступления с "пассивного" процентного дохода и доход от сдачи в аренду имущества, получаемый хозяйственными обществами - налоговыми резидентами на Кипре, а также физическими лицами, которые являются киприотскими налогоплательщиками и имеют местожительство на Кипре. Освобождение, применяемое в отношении "активного" процентного дохода в соответствии с разделом 3(2) (b) (i) закона: процентный доход, получаемый в результате обычной деятельности хозяйствующего общества или с деятельности, тесно связанной с его обычной деятельностью, подлежит обложению налогом на прибыль хозяйствующих обществ (корпоративным налогом) и, таким образом, освобождается от обложения специальным взносом на оборону. Ввиду того, что процентный доход Компании получается от широкого спектра финансовых услуг, которые являются предметом ее обычной деятельности, можно считать доказанным, что она соответствует критериям для освобождения от специального сбора на оборону в отношении дохода, полученного из этого источника.

С учетом исследованных материалов проверки инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что фактическим получателем процентов по договору о финансовых услугах от 17.07.2012 являлась компания Victory New Investments Limited - резидент Британских Виргинских Островов.

Инспекцией установлено, что агентский договор, заключенный 28.12.2015 между Компанией Тибио Лимитед (Клиент) и Victory New Investments Limited (Агент), не содержит информации о месте заключения договора, а именно - это территория Республики Кипр или Британских Виргинских островов. Агентский договор подписан от имени компании Тибио Лимитед директором Маргаритой Христоу, по поручению и от имени Victory New Investments Limited уполномоченным лицом Евгением Лейбовичем. Документы, подтверждающие полномочия Лейбовича, отсутствуют.

В справке о полномочиях должностных лиц/уполномоченных представителей компании Victory New Investments Limited, представленной обществом в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, указано, что наличие подписей любых двух должностных лиц, поставленных вместе под какими-либо обязательствами, достаточно, чтобы данные обязательства считались компанией принятыми. Должностными лицами компании Victory New Investments Limited являются Дианет М.Де Оспино - президент, ИТЗЕЛ С.ДЕ БЛАНКО - казначей/секретарь. Следовательно, чтобы данные обязательства считались компанией принятыми, необходимо наличие подписей любых двух должностных лиц от имени компании Victory New Investments Limited в указанном договоре.

Согласно переведенному на русский язык протоколу внеочередного собрания совета директоров VictoryNewlnvestmentsLimited от 25.01.2011 на собрании было принято решение о том, что доверенность, выданная от имени компании господину Евгению Лейбовичу 17.12.1999, немедленно отзывается и госпожа Дианет М.Де Оспино - директор компании уполномочена от имени и по поручению компании дать новую доверенность господину Евгению Лейбовичу.

Согласно переведенной 26.04.2017 на русский язык доверенности господина Евгения Лейбовича назначают быть законным представителем компании. Доверенность составлена 25.01.2011 в Республике Панама, восьмой нотариальной конторе округа и действует три года до 24.01.2014.

Учитывая, что агентский договор заключен 28.12.2015, а доверенность на Евгения Лейбовича действовала до 24.01.2014, агентский договор подписан лицом, полномочия которого прекратились еще в 2014 году.

К приложенному заявителем решению Совета директоров компании Victory New Investments Limited от 28.07.2017 в подтверждение наличия полномочий Евгения Лейбовича на подписание агентского договора суд области обоснованно отнесся критически, ввиду принятия указанного решения после (спустя два года) подписания договора и факта отсутствия доверенности по состоянию на 28.12.2015.

Оценив доводы и документы, представленные обществом в обоснование исполнения компанией Тибио Лимитед обязанности по уплате налога с полученных процентов, инспекция пришла к выводу о неподтверждении уплаты налога с дохода в виде рассматриваемых процентов, при этом исходила из следующего.

Получаемые проценты подлежат налогообложению компанией Тибио Лимитед. В зависимости от того, чем они являются для кипрской компании - доходом от основной деятельности или дополнительным доходом, проценты квалифицируются как активный доход (основной) и пассивный доход (дополнительный). Под процентами, получаемыми в рамках основной деятельности, понимаются проценты, получаемые от обычной деятельности его бизнеса, включая проценты от деятельности, близко связанной с обычной деятельностью бизнеса. В этом случае процентный доход рассматривается как доход от торговой деятельности. К процентам, приобретаемым от обычной деятельности бизнеса, относятся: проценты банковских бизнесов (эта категория включает все банки и предприятия, которые имеют в качестве главной цели предоставление ссуд); проценты, полученные от лизинговой деятельности. Проценты, от деятельности, близко связанной с обычной деятельностью бизнеса включают в себя: проценты полученные от торговых должников; проценты страховых компаний; проценты, которые компании получают от банков на их текущие, но не депозитные счета; проценты, которые компании получают в рамках группового финансирования.

Большинство кипрских компаний платят налог на доход на проценты по эффективной ставке 5 % (с вычетом расходов) плюс сбор на оборону по ставке 10 % (без вычета расходов). Однако если проценты получены от "обычной коммерческой деятельности" или "близко связаны" с таковой, они облагаются лишь налогом на доход по ставке 10 % (с вычетом расходов). Чтобы проценты облагались налогом на Кипре по второму (более выгодному) сценарию, необходимо либо осуществлять финансирование от имени специализированной компании (для которой финансирование является "обычной коммерческой деятельностью"), либо продемонстрировать налоговым органам Кипра принадлежность к одной группе с заемщиком.

Инспекцией установлено, что по информации, содержащейся в общедоступных источниках ("Bureau van Dijk"), в письме Межрегиональной инспекции ФНС России по ценообразованию для целей налогообложения от 14.09.2016 N 11-19/3300дсп (N 15.09.2016 N1615) Компания Тибио Лимитед является промышленной компанией, данные о которой по финансовому профилю и аудиту отсутствуют, информация по акционерам отсутствует, информация по дочерним предприятиям этой компании отсутствует.

В соответствии с приказом Минфина России от 17.07.2014 N 61н Межрегиональная инспекция ФНС по ценообразованию для целей налогообложения является территориальным органом Федеральной налоговой службы и входит в единую централизованную систему налоговых органов. Межрегиональная инспекция ФНС по ценообразованию находится в непосредственном подчинении ФНС России и ей подконтрольна. Одним из полномочий Межрегиональной инспекции ФНС по ценообразованию для целей налогообложения является сбор, обработка, обобщение, анализ и хранение информации о компаниях - участниках контролируемых сделок, в том числе являющихся резидентами иностранных государств (в том числе имеющих обособленные подразделения, филиалы, представительства на территории Российской Федерации), поступающей от налоговых органов, налогоплательщиков, других источников информации.

Так как Компания Тибио Лимитед является промышленной компанией, то полученный доход в виде процентов по займу является для нее "пассивным доходом" и поэтому указанный доход облагается налогом на оборону Республики Кипр.

Инспекцией установлено, что в письме директора компании Тибио Лимитед Мирианти Тсиелепи указано, что рентный доход в форме вознаграждения за предоставление ссуды по договору о финансовых услугах от 17.07.2012 ((в исправленной редакции в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 01.07.2013 года) полученный компанией Тибио Лимитед (Кипр) составляет 531 311,77 долларов США за период 2012 - 2014 годов, который был получен в 2013 - 2014 годах. По данным бухгалтерского учета общества, на счета Victory New Investments Timited перечислено денежных средств в 2013 - 2014 годах 720 000 долларов США, в том числе процентов по договору о финансовых услугах в сумме 531 311,77 долларов США. Апостиль отсутствует.

В разъяснениях, представленных уполномоченными сертифицированными аудиторами по освобождению Компании Тибио Лимитед от налога на оборону, указано, что специальным налогом на оборону облагаются поступления с "пассивного" процентного дохода, а освобождение от обложения специальным налогом на оборону описано в отношении "активного дохода".

Следовательно, Компания Тибио Лимитед должна уплачивать с полученных доходов в виде процентов по займу налог на оборону, поскольку она получает "пассивный" процентный доход, являясь промышленной компанией.

В справке об уплате налогов, предоставленной компанией Тибио Лимитед, указывается на уплату налога по коду 0300 (подоходный налог - налог на прибыль организаций). В справке отсутствует информация об уплате налога на оборону (код 0600). Следовательно, налог на оборону Компанией Тибио Лимитед не уплачивался ни в 2013, ни в 2014 годах. Поэтому ссылка на справку налоговой инспекции от 29.01.2016 N 4-4002-2016-000874 об уплате налогов Компанией Тибио Лимитед за 2013 год по налоговому коду 0300 в сумме 1792,18 евро не может являться свидетельством уплаты налога с полученных доходов в виде процентов по займу.

Указанные обстоятельства свидетельствует об отсутствии двойного налогообложения при начислении инспекцией недоимки по налогу с доходов, полученных иностранными организациями от источников в Российской Федерации.

В обоснование вывода о согласованности действий общества и Компании Тибио Лимитед и Victory New Investments Limited в целях получения необоснованной налоговой выгоды инспекция указала следующее.

Евгений Лейбович (доверенное лицо Victory New Investments Limited) является акционером польской компании - PROFILE VOX SP Z..O.O. SPOLKA KOMADYTOWA., резидент Польши (адрес веб сайта-www.vox.pl., адрес электронной почты - profile@vox.pl). При этом данное лицо входит в состав международной компании VOX (адрес веб сайта-www.vox.pl.).

Согласно официальному сайту польской компании ВОКС (Vox) данное лицо занимается производством отделочных материалов для отделки домов (www.vox.pl). В состав иностранной компании VOX входят множество компаний, связанных с данным лицом: ENERGIA ACTIVE SP Z.O.O.SP.K, MEBLE VOX, SERVICES VOX SP.Z.O.O. S.K, TERRA ACTIVE (Схема N 1). Официальным представителем компании VOX в РФ является ООО "ПрофильВокс" которое зарегистрировано по одному адресу с обществом. Учредителем ООО "ПрофильВокс" является Ева Анна Фокель-Кракович (Польша) и ООО "Активе" (Польша), данные налогоплательщики являются также учредителями общества. При этом на взаимосвязанность данных компаний указывает не только расположение юридических лиц по одному адресу и наличие одних и тех же учредителей, но и тот факт, что директор общества - В.А. Корбуков получал доход в 2012 - 2015 годах в ООО "ПрофильВокс" и ООО "Вокс", а в 2016 году получал доход в ООО "Мебель Вокс". При этом ООО "Профиль Вокс", ООО "Вокс" и общество через своих учредителей входят в единую иностранную организацию VOX, в которой акционером одной из компаний является Евгений Лейбович (PROFILE VOX SP Z.О.О. SPOLKA KOMADYTOWA), являющийся представителем по доверенности офшорной организации Victory New Investments Limited, которой были перечислены денежные средства. При этом PROFILE VOX SP Z..O.O. SPOLKA KOMADYTOWA заключались договоры займа с обществом. Аналогичные договоры заявителем заключались со своим учредителем - ООО "Активе" (Польша).

По мнению инспекции, помощь в выводе денежных средств за пределы Российской Федерации обществу оказала консалтинговая компания ASPEN TRUST GROUP, находящаяся на Кипре.

Данный вывод инспекции основан на следующем.

Договор о финансовых услугах с обществом от 17.07.2012 подписан со стороны Тибио Лимитед - Вивешана Рамсамай Пиллай, который согласно свидетельству Министерства торговли Республики Кипр является директором данного лица и одновременно возглавляет Департамент банковских и казначейских услуг в ASPEN TRUST GROUP.

Секретарем Тибио Лимитед является Аспен Секретариал Сервисис Лимитед, взаимосвязанная организация с ASPEN TRUST GROUP.

ASPEN TRUST GROUP занимается предоставлением комплексного спектра профессиональных услуг для предоставления корпоративным и частным клиентом решений по управлению налогами, в том числе с использованием компаний зарегистрированных на Британских виргинских островах.

Заявитель не согласился с выводом инспекции о согласованности действий общества и иностранных контрагентов с целью получения необоснованной налоговой выгоды, не оспаривая фактические обстоятельства, на которых эти выводы построены.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12).

Доказательства, каким-либо образом ставящие под сомнение вывод налогового органа о том, что бенефициарным собственником дохода в виде выплаченных процентов является Компания Victory New Investments Limited, обществом представлены не были.

Представленными доказательствами подтверждается, что денежные средства на территорию Республики Кипр не поступали; беиецнфиаром является компания Victory New Investments Limited (Британские Виргинские Острова), с которой у Российской Федерации отсутствует Соглашение об избежании двойного налогообложения; агентский договор, заключенный 28.12.2015 между компанией Victory New Investments Limited и компанией Тибио Лимитед по поручению и от имени Victory New Investments Limited, подписан лицом, полномочия которого не подтверждены, справка об уплате налога на оборону компанией Тибио Лимитед не представлена, заключение независимых аудиторов Г. Калопетридес и компаньоны Лтд не содержит точной информации об освобождении Компании Тибио Лимитед об уплате налога на оборону.

С учетом исследованных доказательств и установленных обстоятельств позиция заявителя о том, что правовые основания получения дохода в виде процентов являются достаточным доказательством его фактического получения компанией Тибио Лимитед, является несостоятельной.

Перечисление денежных средств на расчетный счет Victory New Investments Limited, которое соответствует уведомлению компании Тибио Лимитед от 22.07.2013 и дополнительному соглашению соглашение от 01.07.2013 N 1 к договору о финансовых услугах от 17.07.2012, в отсутствие доказательств возможности реального распоряжения указанным доходом Тибио Лимитед, не позволяет сделать вывод о том, что Тибио Лимитед фактически получило выгоду от полученного дохода и определило его дальнейшую экономическую судьбу.

В связи с изложенным непосредственному применению подлежат разъяснения Министерства финансов Российской Федерации, являющегося компетентным органом в целях применения (разъяснения положений) действующих соглашений об избежании двойного налогообложения, изложенные в письме от 09.04.2014 N 03-00-РЗ/16236, о том, что предусмотренные соглашениями льготы (пониженные ставки и освобождения) в отношении выплачиваемых доходов от источника в Российской Федерации не применяются, если они выплачиваются в рамках сделки или серии сделок, осуществленных таким образом, что иностранное лицо, претендующее на получение льготы в виде пониженной ставки по дивидендам, процентам и роялти, выплачивает прямо или косвенно весь или почти весь доход (в любое время и в любой форме) другому лицу, которое не имело бы льгот (пониженных ставок и освобождений) по соответствующему договору об избежании двойного налогообложения, если бы такие доходы выплачивались напрямую такому лицу.

В обоснование мотива перечисления выплат по займу на счет Victory New Investments Limited заявитель сослался на обеспечение прав займодавца на получение дохода и обеспечение сохранности указанных денежных средств в связи с наличием существенных рисков утраты заимодавцев прав на распоряжение указанным доходом и указал не следующие обстоятельства.

В марте 2013 года Совет министров финансов стран еврозоны (Еврогруппа) утвердил пакет помощи Республике Кипр и для обеспечения стабильности финансовой системы в марте 2013 года Правительством Кипра были введены ограничения на движение капиталов и принято решение о реструктуризации Bank of Cyprus Public Company Ltd. Bank of Cyprus Public Company Ltd были приостановлены операции организаций - резидентов Республики Кипр по их счетам в банке и переводы их электронных денежных средств.

Согласно п. (с) ст. 3 Декрета Министра финансов Республики Кипр от 27.03.2013 установлен запрет на безналичные платежи и переводы средств на счета за рубежом или в другой кредитной организации.

Согласно заявлению Министерства финансов Республики Кипр от 27.03.2013 работа банков возобновлена 28.03.2013. До этого дня их работа была приостановлена и клиенты банков не имели доступа к своим счетам.

Указанные действия банка привели к невозможности Компании Tibio Limited распоряжаться своими денежными средствами, находящимися на счете N 357005358162 в Bank of Cyprus Public Company Ltd International Business Unit 12 Esperides Street, 1087 Strovolos POBox 21472 CY-1599 Nicosia SWIFT: BCYPCY2N IBAN: CY41 0020 0195 0000 3570 0535 8162.

Дальнейшее использование указанного счета повлекло бы значительные убытки для Компании Tibio Limited.

Указанные доводы подтверждены приложенными документами (копия декрета Министерства Финансов Республики Кипр от 27.03.2013, копия заявления Министерства Финансов Республики Кипр от 27.03.2013, статья из официальной газеты Республики Кипр с заверенным переводом на русский язык). Вместе с тем они не опровергают выводы инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в совокупности с исследованными по делу доказательствами.

Применяя положения международного законодательства, регулирующие порядок освобождения от налогообложения в Российской Федерации, инспекция обоснованно руководствовалась Официальными Комментариями к Модельной конвенции ОЭСР.

Поскольку фактическим получателем вознаграждения по договору о финансовых услугах от 17.07.2012 кипрская компания не являлась, то в данном случае при выплате процентов отсутствовали правовые основания для применения льготы (освобождения от налогообложения в РФ), предусмотренной Соглашением для лиц - резидентов Кипра.

Сведений о том, что Компания Тибио Лимитед квалифицировала спорные проценты как полученный собственный доход с отражением в отчетности не представлено, тогда как справка об уплате налогов Компанией Тибио Лимитед за 2013 год носит обезличенный характер и не подтверждает уплату налога с рассматриваемых процентов.

С учетом изложенного общество в качестве налогового агента в данном случае обязано было исчислить (удержать, перечислить в бюджет) налог исходя из общей предусмотренной статьей 284 НК РФ ставки налога для процентных доходов в размере 20 %.

Следовательно, в части спорных процентных доходов инспекция обосновано и правомерно начислила обществу как налоговому агенту налог, соответствующие суммы пеней (статья 75 НК РФ) и штрафа (статья 123 НК РФ).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение является законным, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Письмо аудиторов г. Калопетридес и компаньоны Лтд и справка налоговых органов Республики Кипр, на которые ссылается заявитель в апелляционной жалобе, были предметом оценки в суде первой инстанции.

Представленная обществом справка об уплате налогов Компанией Тибио Лимитед за 2013 год носит обезличенный характер и не подтверждает, по каким конкретно сделкам начислялись налоги и за какой период произведена уплата налогов.

Представленное же обществом разъяснение уполномоченных сертифицированных аудиторов по своей сути является мнением частных лиц и не имеет прямого доказательственного значения в настоящем дела.

Инспекцией установлено, что Компания Тибио Лимитед должна уплачивать с полученных доходов в виде процентов по займу налог на оборону, поскольку, являясь промышленной компанией, она в такой ситуации получает "пассивный" процентный доход.

В справке об уплате налогов, предоставленной компанией Тибио Лимитед, указывается на уплату налога по коду 0300 (подоходный налог - налог на прибыль организаций). В справке отсутствует информация об уплате налога на оборону (код 0600).

Следовательно, налог на оборону Компанией Тибио Лимитед не уплачивался ни в 2013, ни в 2014 годах. Поэтому ссылка заявителя на справку налоговой инспекции от 29.01.2016 N 4-4002-2016-000874 об уплате налогов Компанией Тибио Лимитед за 2013 год по налоговому коду 0300 в сумме 1792,18 евро не может являться свидетельством уплаты налога с полученных доходов по сделкам с ООО "Актив Рус" в виде процентов по займу.

Довод заявителя о том, что ответ межрегиональной инспекции ФНС России по ценообразованию для целей налогообложения от 14.09.2017 N 11-19/3ЗООдсп является недопустимым доказательством, поскольку получен инспекцией с нарушением норм НК РФ, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 78 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 Кодекса следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В связи с этим судам необходимо исходить из того, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

В данном случае инспекцией в ходе проверки, а именно: 03.08.2016 был сделан запрос о представлении информации из программного продукта "Bureau van Dijk". Указанный запрос был направлен в межрегиональную инспекцию ФНС России по ценообразованию для целей налогообложения, которая имеющуюся информацию из вышеуказанного программного продукта направила письмом от 14.09.2016, то есть до даты вынесения акта проверки от 04.10.2016.

Таким образом, инспекцией ответ межрегиональной инспекции ФНС России по ценообразованию для целей налогообложения был получен в рамках проверки, указанный документ был оценен инспекцией наравне с другими имеющимися доказательствами по делу.

Довод заявителя о том, что причиной перечисления выплат по займу в адрес VictoryNewInvestmentsLimited (Британские Виргинские Острова) на расчетный счет, открытый в Израиле, является ограничение банковского сектора в Республики Кипр, в связи с чем общество было лишено возможности перечислить денежные средства Тибио Лимитед (TibioLimited), признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Из представленных заявителем документов (декрет Республики Кипр от 27.03.2013 и заявление Министерства Финансов Республике Кипр от 28.03.2013) следует, что ограничительные меры в сфере банковского обслуживания (ограничения по расходованию денежных средств) были введены только на 1 день, в то время как общество перечисляло денежные средства иностранному контрагенту в период с 08.08.2013 по 30.12.2014, то есть уже после отмены ограничительных мер в сфере банковского обслуживания.

С учетом изложенного общество, являясь налоговым агентом, не исполнило обязанность по исчислению и удержанию налога с доходов, выплаченных иностранным организациям от источника в Российской Федерации.

Аналогичная позиция изложена в пункте 14 "Обзора практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017).

Доводы заявителя жалобы не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда области, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Расходы по оплате государственной пошлины, исходя из результатов рассмотрения апелляционной жалобы, подлежат отнесению на общество на основании статьи 110 АПК РФ.

Статьей 102 АПК РФ предусмотрено, что основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается в размере 3000 рублей.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в следующих размерах - 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Согласно подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой.

Как усматривается из материалов дела, при подаче апелляционной жалобы по настоящему делу общество по платежному поручению от 05.12.2017 N 271 уплатило государственную пошлину в сумме 3000 рублей.

Таким образом, исходя из вышеизложенного и в соответствии со статьей 104 АПК РФ, статьей 333.40 НК РФ государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату обществу из федерального бюджета, о чем надлежит выдать справку.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 10.11.2017 по делу N А62-3777/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Актив РУС" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 05.12.2017 N 271 государственную пошлину в размере 1500 рублей

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Е.В. Мордасов Н.В. Еремичева