Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2018 г. N 09АП-26936/18

г. Москва

21 августа 2018 г.

Дело N А40-16921/18

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Чеботаревой И.А., Красновой Т.Б.

при ведении протокола секретарём судебного заседания М.Д.Раджабовой

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Миллениум Клин" на решение Арбитражного суда города Москвы от 27 апреля 2018 г. по делу N А40-16921/18 (139-82) Вагановой Е.А.

по заявлению ООО "Миллениум Клин"

к ФАС России

о признании незаконным и отмене постановления, решения

при участии:

заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Иванова У.В. по дов. от 15.03.2018.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Миллениум Клин" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы России (далее антимонопольный орган) от 29.12.2017 г. N АЦ/93412/17 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.

Решением от 27.04.2018 г. арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, сделав вывод о доказанности обстоятельств послуживших основанием для привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что суд сделал выводы не соответствующие обстоятельствам дела

Отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание не явился представитель заявителя, суд располагает доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ, выслушав позицию ответчика, с учетом исследованных доказательств по делу, установленных обстоятельств, а также доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, решением комиссии Федеральной антимонопольной службы от 30.05.2017 г. по делу N 1-00-110/00-22-16, по результатам рассмотрения дела по признакам нарушения пункта 2 части 1 ст.11 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции), ООО "Белый Медведь", ООО "КоралКлин", ООО "Миллениум Клин" признанны нарушившими пункт 2 части 1 ст.11 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения и участия в антикоррупционном соглашении, которое привело к подержанию цен на торгах.

Между ООО "Белый медведь", ООО "Коралклин", ООО "Миллениум клин", ООО "Мегалайн", ООО "Спецресурс", ООО "Рускомплекс", ООО "Компонент", ООО "Экобалт" заключено и реализовано антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах при совместном участии указанных хозяйствующих субъектов в 8 открытых аукционах в электронной форме (далее - ОАЭФ) на оказание услуг по санитарному содержанию и техническому обслуживанию военных городков, учебных и военно-медицинских учреждений и прилегающих к ним территорий, санаторно-курортных комплексов, подведомственных Минобороны России: N N 0173100004515000863, 0173100004515000872, 0173100004515000913,

0173100004515000914, 0173100004515000915, 0173100004515000953,

0173100004515000954, 0173100004515000955, проведенных в 2015 году.

Решение ФАС России вынесено на основе совокупности имеющихся доказательств, а именно:

* документов (информации), находящейся в открытом доступе на официальном сайте государственных закупок zakupki.gov.ru, из анализа которых следует, что конкуренты уступали победу в аукционах друг другу по максимально возможной цене;

* документов (информации), представленных электронными торговыми площадками, указывающими на подготовку заявок на участие в торгах для всех компаний одними лицами;

* подачи заявок и ценовых предложений с одних и тех же IP-адресов;

* признания одного из участников антиконкурентного соглашения, сделанным в порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ;

* результатов анализа состояния конкуренции, позволяющих установить временной интервал, субъектный состав правонарушения;

* иных документов (информации), представленных по запросам и определениям ФАС России при рассмотрении антимонопольного дела.

ООО "Белый Медведь", ООО "КоралКлин", ООО "Миллениум Клин" обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения ФАС России от 30.05.2017 по делу N 1-00-110/00-22-16.

Решением Арбитражного суда от 21 декабря 2017 года по делу N А40-164963/17-84-1462 указанное решение ФАС России признано законным и обоснованным. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2018 года решение по делу оставлено без изменения.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что упомянутые судебные акты по делу N А40-164963/17-84-1462 имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора.

В соответствии с ч.2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии со ст.37 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции) за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие организации и их должностные лица несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Согласно ч.1 ст.14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Согласно п.4 ст.210 АПК РФ с учетом положений п.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

На основании Решения ФАС России, в отношении общества вынесено оспариваемое Постановление ФАС России, в соответствии с которым Заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 8 370 440 рублей.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В настоящее время административная ответственность за заключение антиконкурентного соглашения, которое привело к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, установлена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ).

Таким образом, совершенное обществом административное правонарушение подпадает под квалификацию по части 2 статьи 14.32 КоАП (в редакции Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ).

Между тем, согласно части 1 статьи 1.7 КоАП лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Учитывая, что временем совершения ООО "Миллениум Клин" административного правонарушения является май-июнь 2015 года, то редакция Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ в данном случае не применяется, и ООО "Миллениум Клин" подлежит административной ответственности за совершенное правонарушение в соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Решая вопрос о виде и размере административного наказания, учитывается характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При рассмотрении дела N 4-14.32-1571/00-22-17 об административном правонарушении в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность, установлено, что лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них.

При рассмотрении дела N 4-14.32-1571/00-22-17 об административном правонарушении обстоятельств, отягчающих административную ответственность антимонопольным органом не установлено.

Суд первой инстанции правомерно рассчитал сумму штрафа следующим образом.

Правонарушение ООО "Миллениум Клин" совершено в 2015 году при участии в 8 ОАЭФ на оказание услуг по санитарному содержанию и техническому обслуживанию военных городков, учебных и военно-медицинских учреждений и прилегающих к ним территорий, санаторно-курортных комплексов, подведомственных Минобороны России.

Расчет штрафа в соответствии с частью 1 статьи 14.32 (до внесения изменений Федеральным законом от 17.04.2017 N 74-ФЗ) производится от начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК).

N ОАЭФ	НМЦК
0173100004515000863	436 866 990,46
0173100004515000872	288 799 909,33
0173100004515000913	150 313 318,85
0173100004515000914	193 809 266,42
0173100004515000915	104 683 635,27
0173100004515000953	131 005 667,17
0173100004515000954	387 491 035,93
0173100004515000955	105 631 359,95

Таким образом, начальная стоимость предметов торгов составила 1 798 601 183,38 руб.

МаксШ= 1 798 601 183,38 * Уг = 899 300 591,69 руб.

МинШ= 1 798 601 183,38 * 1/10= 179 860 118,34 руб.

БШ = МинШ + (МаксШ - МинШ)/2 = 179 860 118,34 + (899 300 591,69 -179 860 118,34)/2 = 539 580 355,02 руб.

ОС = ОО = (МаксШ - МинШ)/8 = ( 899 300 591,69 - 179 860 118,34)/8= 89 930 059, 17 руб.

ПШ = БШ + (ОО х п) - (ОС х п), где:

ПШ - штраф, подлежащий применению, руб.

БШ - базовый штраф, руб.;

ОС и ОО - размер обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность, руб.;

n- количество обстоятельств, отягчающих или смягчающих административную ответственность.

ПШ = БШ + (00 х п) - (ОС х п) = 539 580 355,02 - 89 930 059,17*1 = 449 650 295,85 руб.

Следовательно, в отношении ООО "Миллениум Клин" штраф, подлежащий применению, равен 4% совокупного размера суммы выручки общества от реализации составляет 8 370 440 руб.

В соответствии с частью 4 статьи 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо из суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/11, датой выявления административного правонарушения является дата вынесения приказа антимонопольного органа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом суд обоснованно сослался на судебную практику.

Совокупный размер выручки ООО "Миллениум клин" за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение (2015 год), составил 209 261 000,00 руб. (согласно сведениям, представленным ИФНС N 17 по городу Москве, в письме, вх. от 06.09.2016 N 131301-ДСП/16).

Следовательно, учитывая, что рассчитанный в соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ размер штрафа в отношении ООО "Миллениум Клин" (449 650 295,85 руб.) превышает 4% совокупного размера суммы выручки Заявителя от реализации всех товаров (работ, услуг), то подлежит наложению штраф в размере 8 370 440,00 руб., что составляет вышеуказанные 4% совокупного размера суммы выручки ООО "Миллениум Клин" от реализации всех товаров (работ, услуг).

Постановлением ФАС России ООО "Миллениум Клин" назначено наказание в виде административного штрафа в размере 8 370 440,00 руб.

Факт совершения административного правонарушения подтверждается решением ФАС России от 30.05.2017 по делу N 1-00-110/00-22-16, иными материалами дела об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

Вина заявителя в совершении данного правонарушения установлена, подтверждена материалами дела, принимая во внимание, что у Общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых законом Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно разъяснениям, данным в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", антимонопольным органом допущено не было.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Исходя из изложенного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2018 г. по делу N А40-16921/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева