Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2018 г. N 13АП-33612/17

г. Санкт-Петербург

15 февраля 2018 г.

Дело N А42-77/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Кашиной Т.А.

судей Колосовой Ж.В., Полубехиной Н.С.

при ведении протокола судебного заседания: Потаповой А.В.

при участии:

от истца (заявителя): Ахмалтдинова Д.Д. по доверенности от 08.06.2017,

от ответчика (должника): Сергиянского М.В. по доверенности от 30.09.2016,

от 3-го лица: Сергиянского М.В. по доверенности от 09.01.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-33612/2017) АО "Апатит"

на решение Арбитражного суда Мурманской области от 31.10.2017 по делу N А42-77/2017 (судья Ярец Н.Н.), принятое

по иску ООО "НефтеГазВзрывПромСтрой-Юг"

к АО "Апатит"

3-е лицо: ООО "Горный цех"

о взыскании,

и по встречному иску

о взыскании,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "НефтеГазВзрывПромСтрой-Юг" (ОГРН 1072315005806, ИНН 2315135397) (далее - истец, ООО "НГВПС-Юг") обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с иском (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к акционерному обществу "Апатит"(ОГРН 1025100561012, ИНН 5103070023) (далее - ответчик, АО "Апатит") о взыскании задолженности за выполненные горно-капитальные работы по договору подряда N 1/2016 от 22.01.2016 в размере 2 372 387 руб.05 коп., в также убытков, связанных с прекращением в одностороннем порядке обязательств по договору подряда N 1/2016 от 22.01.2016 в размере 31 793 728 руб.26 коп., всего 34 166 115 руб. 31 коп.

АО "Апатит" обратилось со встречным иском (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к ООО "НГВПС-Юг" о взыскании аванса, выплаченного по договору подряда от 22.01.2016 N 1/2016, в размере 3000 000 руб.; штрафной неустойки в соответствии с п.7.1 договора подряда от 22.01.2016 N 1/2016 за пользование авансом за период с 28.04.2016 по 31.08.2016 в размере 86 180 руб. 34 коп.; процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 ГК РФ за период 01.09.2016 по 20.03.2017 в размере 165 669 руб. 21 коп.; процентов за пользование чужими денежными средствами за каждый день просрочки, начисленные с 21.03.2017 на невозвращенный аванс (3000 000 руб.), в размере ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды, до момента фактического исполнения обязательства по возврату аванса; пени в соответствии с п.7.1 договора подряда от 22.01.2016 N 1/2016 с 01.06.2016 по 31.08.2016 в общем размере 1 307 045 руб. 62 коп.; задолженности по договору хранения N НГВПС-1 от 24.03.2016 в размере 165 456 руб. 82 коп.; штрафа в соответствии с п.5.15 договора хранения N НГВПС-1 от 24.03.2016 в размере с 10.07.2016 по 21.12.2016 в размере 10 510 руб. 10 коп., всего 4 734 862 руб. 09 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Горный цех" (ОГРН1145118000356, ИНН5103300358) (далее - третье лицо).

Решением от 31.10.2017 суд первой инстанции частично удовлетворил заявленный иск, взыскав с АО "Апатит" в пользу ООО "НГВПС-Юг" 29 119 561 руб. 01 коп., в том числе 2 372 387 руб. 05 коп. - долг; 26 747 173 руб. 96 коп. - убытки, кроме того судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 165 201 руб.; также частично удовлетворил встречный иск, взыскав с ООО "НГВПС-Юг" в пользу АО "Апатит" 175 966 руб. 95 коп., в том числе 165 456 руб. 82 коп. - долг, 10 510 руб. 10 коп. - штраф, кроме того расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 735 руб. В остальной части в удовлетворении исковых и встречных требований отказал, возвратил ООО "НГВПС-Юг" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 6 169 руб. В результате зачета требований взыскал с АО "Апатит" в пользу ООО "НГВПС-Юг"28 943 594 руб. 09 коп., в том числе 2 196 420 руб. 13 коп. - долг; 26 747 173 руб.96 коп. - убытки, а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 163 466 руб.

АО "Апатит" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить принятое по делу решение в части отказа в удовлетворении встречного иска в полном объеме и в части взыскания с АО "Апатит" задолженности и убытков в размере 29 119 561 руб. 01 коп., а также расходов по уплате по уплате государственной пошлины в размере 165 201 руб. Податель жалобы просит принять судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "НГВПС-Юг" в полном объеме и удовлетворении всех встречных исковых требований АО "Апатит". В обоснование своей позиции податель жалобы ссылается на то, что темпы выполнения работ, выполняемых ООО "НГВПС-Юг" по договору подряда N 1/2016 от 22.01.2016, свидетельствовали о том, что сроки выполнения работ нарушены, что является основанием для возникновения права заказчика на односторонний отказ от договора в порядке, предусмотренном статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации; указывает на то, что отказ от договора подряда в соответствии со статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации не дает права подрядчику требовать с заказчика возмещения убытков; ссылается на то, что выводы суда первой инстанции сделаны без учета конкретных обстоятельств дела, с неправильным толкованием положений статьи 715 и статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации. Также податель жалобы считает, что фактически предъявленные ко взысканию работы выполнены ненадлежащим образом, в нарушение проектной документации, без соблюдения требований к их качеству; в нарушение пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, доказательств качественного выполнения работ со стороны подрядчика не представлено. Податель жалобы ссылается на пункт 7.1 договора и статью 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве правового основания для возврата аванса, взыскания штрафной неустойки за пользование авансом и процентов за пользование чужими денежными средствами. Кроме того, АО "Апатит" считает, что суд первой инстанции, установив факт просрочки выполнения работ, в нарушение положений статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 7.1 договора, отказал во взыскании неустойки; просит учесть, что факт отказа от договора независимо от причин отказа не лишает заказчика права на взыскание договорной неустойки за несвоевременное выполнение работ.

В судебном заседании апелляционного суда 30.01.2018 представитель АО "Апатита" и ООО "Горный цех" доводы апелляционной жалобы поддержал, представитель ООО "НГВПС-Юг" возражал против ее удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве. В судебном заседании объявлен перерыв до 06.02.2018.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что между АО "Апатит" (заказчик) и ООО "НГВПС-Юг" (подрядчик) был заключен договор подряда от 22.01.2016 N 1/2016 на выполнение горно-капитальных работ (ГКР) "Проходка автоуклона +170/-30" на объекте капитального строительства: "ОКР. Проходка гор.+10-м (К)" (далее - договор подряда).

Согласно пункту 2.1 договора подряда предельная стоимость работ по договору подряда определяется расчетом (Приложение N 2) и на момент подписания договора составляет на период 01.05.2016-30.04.2017 гг. 149 061 570 руб. 02 коп., кроме того НДС 18% в сумме 26 831 082,60 рублей. Стоимость работ на последующие 2 года будет утверждена в соответствии с планом-графиком ГКР на календарный год.

В соответствии с пунктом 3.1 договора подряда календарные сроки выполнения работ определяются согласно графику производства работ (Приложение N 4).

Пунктом 4.2 договора подряда определено, что заказчик ежемесячно принимает фактически выполненные работы (форма КС-2 и форма КС-3) с приложением актов приемки скрытых работ, на основании согласованных цен (Приложение N 2) и в течение 5 (пяти) календарных дней осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает представленные документы или направляет подрядчику обоснованный отказ от их подписания.

В силу п.5.1 договора подряда Заказчик в течение 20-ти (двадцати) банковских дней с момента подписания акта сдачи-приемки проектной продукции перечисляет на расчетный счет Подрядчика авансовый платеж в размере 3 000 000 (три миллиона) рублей 00 копеек, в том числе НДС (18 %).

28 апреля 2016 года АО "Апатит" платежным поручением N 56706 перечислило ООО "НГВПС-Юг" аванс в размере 3000 000 руб.

13 мая 2016 года комиссией в составе представителей ООО "Горный цех" и ООО"НГВПС-Юг" был составлен акт передачи выработки, в котором стороны заключили возможным приступить к производству работ по проходке выработок ООО "НГВПС-Юг".

26 августа 2016 года АО "Апатит", ссылаясь на статью 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, направило ООО "НГВПС-Юг" уведомление N ФАЧ-К.424.01-10/565 от 26.08.2016 об отказе от дальнейшего исполнения договора в одностороннем порядке с 01.09.2016, просило в срок до 10.09.2016 возвратить полученный и неотработанный аванс с процентами за пользование чужими денежными средствами, а также перечислить штраф за несвоевременное начало работ. Кроме того, АО "Апатит" информировало ООО "НГВПС-Юг" об оставлении за собой права на предъявление убытков, а также неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Письмом от 06.09.2016 N 138-16 истец не согласился с уведомлением ответчика об отказе от дальнейшего исполнения договора в одностороннем порядке, указал на факт передачи проектной документации лишь на объект "Заезд в камеру вулканизации конвейерного уклона N 3"; сообщил о не подписании ответчиком акта о начале производства работ; необходимость приобретения дополнительной техники; об изменении АО "Апатит" в одностороннем порядке предмета договора.

11 октября 2016 года истец направил ответчику на подписание справку о стоимости выполнения работ и затрат от 27.09.2016, акт о приемке выполненных работ от27.09.2016 и счет фактуру N 121 от 30.09.2016 на оплату фактически выполненных работ в сумме 2 372 387 руб. 05 коп. 10 ноября 2016 года истец также направил ответчику досудебную претензию, в которой просил оплатить сумму основного долга за выполненные работы в размере 2 372 387 руб.05 коп., а также расходы и затраты, связанные с односторонним расторжением договора в размере 30 363 655 руб. 70 коп.

Не согласившись с данными требованиями истца, АО "Апатит" в ответе от 28.11.2016 N ФАЧ-К.424.01/10/818 сообщило истцу о некачественном выполнении ООО "НГВПС-Юг" работ, а также о нарушении сроков их выполнения; просил добровольно возвратить аванс в размере 3 000 000 руб.

24 января 2017 года АО "Апатит" направило ООО "НГВПС-Юг" претензию N ФАЧ-К.424.01/12/89 о возврате аванса, неустойки (пеней) за нарушение подрядчиком сроков исполнения обязательств, штрафной неустойки за пользование авансом, а также процентов за пользование чужими денежными средствами.

Кроме того, 24.03.2016 между АО "Апатит" (Хранитель) и ООО "НГВПС-Юг" (Поклажедатель) также был заключен договор хранения N НГВПС-1 (далее - договор хранения), по условиям которого Поклажедатель передал, а Хранитель принял на временное хранение взрывчатые материалы (далее - ВМ).

Согласно пункту 5.2 договора хранения цены на услуги хранения стороны согласовали в Приложении N 1 к договору хранения.

В соответствии с п.5.15 договора хранения в случае нарушения условий п.5.4, связанных со сроком проведения расчетов по окончании отчетного месяца, ООО "НГВПС-Юг" уплачивает штраф в размере 0,1% от общей суммы счета-фактуры за каждый день просрочки. В силу п.5.4 договора окончательные расчеты производятся до 10 числа месяца, следующего за отчетным кварталом.

21 декабря 2016 года ответчик по акту N 495 возвратил истцу товарно-материальные ценности, сданные на хранение.

23 января 2017 года АО "Апатит" направило ООО "НГВПС-Юг" претензию N ФАЧ-К.424.01/12/89 об уплате долга по договору хранения в размере 165 456 руб.82 коп., а также штрафной неустойки в размере 10 510 руб. 10 коп.

Взаимное оставление претензий без удовлетворения послужило основанием для обращения сторон в арбитражный суд с иском и встречным иском.

Выслушав стороны, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В силу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Следовательно, подрядчик, не предупредивший заказчика о приостановлении работ в связи с тем, что последний не предоставил соответствующую документацию или имеются иные препятствия для завершения работы в предусмотренный договором срок, не вправе ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно материалам дела, истец в связи с невыполнением заказчиком каких-либо обязательств либо с наличием иных препятствия для завершения работ в предусмотренный договором срок не приостанавливал выполнение работ и не сообщал об этом заказчику.

Таким образом, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что истец не воспользовался предоставленным ему правом на приостановление работ в порядке, предусмотренном взаимосвязанными положениями статьи 716 и статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Равно обоснованными являются и выводы суда первой инстанции о непринятии доводов ООО "НГВПС-Юг" о несвоевременной передаче АО "Апатит" проектной документации, об одностороннем изменении АО "Апатит" предмета договора подряда, о не передаче заказчиком объекта работ.

Так, довод истца о передаче заказчиком проектной документации на иной объект выполнения работ опровергается письмом ООО "НГВПС-Юг" от 14.06.2016 N 102/16, согласно которому 28.04.2016, то есть до даты начала работ, подрядчиком получена проектная документация на проходку "Заезд в камеру вулканизации КУ 3". Согласно графику производства работ, являющемуся Приложением N 4 к договору подряда, объект "Заезд в камеру вулканизации КУ 3" входит в предмет договора. При этом подрядчик обязан был выполнять работы именно на данном объекте с мая по сентябрь 2016 года.

Довод истца о передаче объекта работ по акту от 13.05.2016 не ответчиком, а третьим лицом - ООО "Горный цех", не может быть принят во внимание, поскольку правовое значение имеет лишь факт принятия объекта в работу. Фактическое получение объекта для целей выполнения работ ООО "НГВПС-Юг" не оспаривается.

Позиция истца об одностороннем изменении АО "Апатит" предмета договора опровергается материалами дела, согласно которым договор подряда подписан сторонами без изменений и возражений.

Вместе с тем, вывод суда о том, что у ответчика отсутствовали правовые основания для одностороннего отказа от договора подряда, сделан без учета конкретных обстоятельств дела.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно графику производства работ, являющемуся Приложением N 4 к договору подряда, ответчик с 01.05.2016 по 31.08.2016 должен был выполнить комплекс работ на объекте "Заезд в камеру вулканизации КУ 3".

На основании произведенных ответчиком расчетов, ООО "НГВПС-Юг" к 01.09.2017 по объекту "Заезд в камеру вулканизации КУ N 3" обязано было выполнить работы на общую сумму 31 600 567 руб. 63 коп. Со стороны истца каких-либо мотивированных возражений с альтернативным расчетом не представлено.

Пунктом 4.2 договора подряда установлена ежемесячная сдача-приемка фактически выполненных работ.

Между тем, со стороны подрядчика работы, предусмотренные договором, до момента его расторжения, не сдавались. Работы, предъявленные истцом к сдаче после расторжения договора, на общую сумму 2 372 387 руб.05 коп. составили не более, чем 7,5% от запланированного объема.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Оценив текущие темпы работы истца, а именно отсутствие выполненных и принятых в установленном порядке работ на протяжении более, чем трех месяцев, ответчик имел достаточные правовые основания для одностороннего отказа от договора подряда в порядке, предусмотренном статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, следует признать обоснованным довод подателя жалобы о нарушении ООО "НГВПС-Юг согласованных сторонами сроков выполнения работ.

При этом апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что ответчик не указал причину отказа от договора подряда. Правовая квалификация отказа от договора подлежит оценке на основании всех имеющихся доказательств в своей совокупности. Согласно материалам дела, свидетельствующим об отсутствии выполненных и принятых заказчиком работ, именно неудовлетворительные темпы выполнения работ послужили основанием для отказа от договора подряда. Более того, судом первой инстанции не учтено, что ответчик в уведомлении N ФАЧ-К.424.01-10/565 от 26.08.2016 об отказе от дальнейшего исполнения договора, среди прочего, указывал на взыскание неустойки именно за нарушение сроков выполнения работ. Приводимые истцом доводы о несоблюдении ответчиком срока отказа от договора не могут служить основанием для переквалификации такого отказа со статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации на статью 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу об отсутствии у заказчика оснований для одностороннего отказа от договора подряда в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации. Как следствие, суд первой инстанции без достаточных к тому оснований применил статью 717 Гражданского кодекса Российской Федерации и удовлетворил исковые требования ООО "НГВПС-Юг" в части взыскания с АО "Апатит" убытков в размере 26 747 173 руб. 96 коп.

Также нельзя согласиться с решением суда первой инстанции в части взыскания с АО "Апатит" задолженности за фактически выполненные работы в общем размере 2 372 387 руб.05 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно пункту 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В ходе судебного разбирательства стороны произвели обследование горизонта +90 мОКР в части объекта горно-капитальных работ, выполненных ООО "НГВПС-Юг" по договору подряда, по результатам которого составили акт обследования от 11.07.2017. Согласно акту от 11.07.2017 "ООО "НГВПС-Юг" была произведена разделка сопряжения ЗОШ-2 и заезд в камеру КВКУ N 3 в количестве 10,5 и. На момент обследования выработка частично затоплена водой и не используется. Горная выработка имеет многочисленные заколы и трещины. Подошва горной выработки подсыпана породой. Опорные плитки анкеров, использованные ООО "НГВПС-Юг", не прижаты к породе. Часть выработки, ранее находящейся в производстве ООО "НГВПС-Юг", впоследствии перекреплено ООО "Горный Цех" забивными фрикционными анкерами вармокаркасом. По результатам маркшейдерской инструментальной съемки установлено, что увеличение сечения выработки по отношению к проектному по высоте составляет до 1,8 м, по ширине до 1,6 м.

Согласно п.5.2.12 Таблице 1 Стандарта организации СТО СМК 7.5-23-041-2012, являющегося Приложением N 13 к договору подряда, максимальные допустимые отклонения от проектного сечения конвейерных выработок по ширине и высоте могут составлять не более +40 см.

Таким образом, в результате комиссионного обследования установлено, что сечения выработки по ширине и высоте фактически превышены в 4-4,5 раза.

В соответствии с пунктом 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Таким образом, в условиях установленного факта нарушения проектных сечений выполненных работ, бремя доказывания своей невиновности в данном случае лежит подрядчике.

Вместе с тем, со стороны истца, кроме составленных в одностороннем порядке актов выполненных работ, какие-либо доказательства, свидетельствующие о надлежащем выполнении работ, не представлены. Довод истца об отсутствии решения комиссии о невозможности использования выработки и ее неоплате, в порядке, предусмотренном пунктом 5 Приложения N 5 к договору, не исключает необходимость доказывания качества выполненных работ.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции принял решение в части взыскания с АО "Апатит" задолженности в размере 2 372 387 руб. 05 коп. без учета конкретных обстоятельств дела.

Решением суда первой инстанции также отказано подателю жалобы во взыскании с подрядчика по встречному иску 3 000 000 руб. неотработанного аванса.

Поскольку предусмотренные договором работы надлежащим образом выполнены не были, указанная сумма аванса в размере 3 000 000 руб., штрафная неустойка в соответствии с пунктом 7.1 договора подряда за пользование авансом в период с 28.04.2016 по 31.08.2016 в сумме 86 180 руб. 34 коп., пени в соответствии с пунктом 7.1 договора подряда от 22.01.2016 N 1/2016 с 01.06.2016 по 31.08.2016 в сумме 1307045 руб. 62 коп. подлежат взысканию с ООО "НГВПС-Юг" в пользу АО "Апатит".

Контррасчет взыскиваемой неустойки, обоснование её неначисления истцом в материалы дела не представлены.

При этом суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения иска АО "Апатит" в части процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на основании 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 01.09.2017 по 20.03.2017 в сумме 165 456 руб. 82 коп., а с 21.03.2017 - в размере ключевой ставки Банка России.

С 01.06.2015 введен в действие пункт 4 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации", далее - Закон N 42-ФЗ), устанавливающий, что в случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные настоящей статьей проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно пункту 2 статьи 2 Закона N 42-ФЗ положения Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к правоотношениям, возникшим после дня вступления в силу настоящего Федерального закона. По правоотношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, положения Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к тем правам и обязанностям, которые возникнут после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Положения пункта 4 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в новой редакции, исключающие применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами при наличии в договоре условия о взыскании договорной неустойки, действуют и подлежат применению к правоотношениям сторон с 01.06.2015.

Поскольку пунктом 7.1 договора подряда от 22.01.2016 N 1/2016 предусмотрена ответственность подрядчика за пользование авансом в виде уплаты неустойки, требование АО "Апатит" о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами (авансом) удовлетворению не подлежит, и в иске в этой части надлежит отказать.

С учетом вышеизложенного решение суда подлежит изменению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 31.10.2017 года по делу N А42-77/2017 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить в части.

Взыскать с ООО "НефтеГазВзрывПромСтрой-Юг" в пользу АО "Апатит" 3 000 000 руб. неосвоенного аванса, 1 393 225 руб. 96 коп. неустойки, 43 293 руб. расходов по госпошлине по встречному иску и 2 782 руб. по апелляционной жалобе.

В остальной части встречного иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Т.А. Кашина

Судьи

Ж.В. Колосова Н.С. Полубехина