Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2018 г. N 09АП-66873/17

г.Москва

07 февраля 2018 г.

Дело N А40-106148/17

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Фриева А.Л., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГКУ РОСГРАНСТРОЙ на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2017 по делу N А40-106148/17, принятое судьей Галиевой Р.Е. (52-978),

по иску ФГКУ РОСГРАНСТРОЙ (ОГРН 1097746150292, ИНН 7709827266; 107078, г. Москва, ул. Садовая - Спасская, д.18, стр.1)

к ООО "ВОЕНСТРОЙ" (ОГРН 1036161002899, ИНН 6161037972; 344 Ростовская обл., г. Ростов - на - Дону, проспект Михаила Нагибина, д.28, офис 315)

о взыскании неустойки в виде штрафа по государственному контракту N 73-12/15 от 22.09.2015 в размере 528 719,92 руб. и обязании устранить в течение трех месяцев с момента вступления решения в законную силу недостатки, указанные в претензии от 04.05.2017 N ЮА-1972/19,

при участии в судебном заседании:

от истца: Эфендиев Э.Г. по доверенности от 11.12.2017,

от ответчика: Бородин А.И. по доверенности от 07.08.2017, Агафонов А.М. по доверенности от 19.01.2018,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 02.11.2017 в удовлетворении требований ФГКУ РОСГРАНСТРОЙ (далее - истец, заказчик) о взыскании с ООО "ВОЕНСТРОЙ" (далее - ответчик, подрядчик) неустойки в виде штрафа по государственному контракту N 73-12/15 от 22.09.2015 (далее - контракт) в размере 528.719,92 рублей, об обязании устранить недостатки, указанные в претензии от 04.05.2017 г. N ЮА-1972/19 в течение трех месяцев с момента вступления решения в законную силу - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заказчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, полагает, что представленные в материалы дела документы свидетельствуют о наличии оснований для обязания ответчика исполнить гарантийные обязательства, считает, что обоснованно истребовал неустойку за несвоевременное исполнение гарантийных обязательств на основании п.8.3 контракта.

Ответчик в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку истец не доказал, что выявленные им дефекты произошли ввиду ненадлежащего исполнения контрактных обязательств, отметил, что п.8.3 контракта не предусмотрена ответственность за несвоевременное исполнение гарантийных обязательств.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представители ответчика поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции полагает возможным изменить обжалованный судебный акт в части требований об обязании устранения недостатков, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, удовлетворив их, в остальной обжалованной части судебного акта не находит оснований для его отмены или изменения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен государственный контракт.

В соответствии с п. 2.1 Контракта Государственный заказчик поручает, а Подрядчик обязуется в соответствии с условиями Контракта, Техническим заданием к Контракту (Приложение N 1 к Контракту), являющимся неотъемлемой частью Контракта, Проектной документацией, законодательством Российской Федерации, в том числе строительными нормами и правилами Российской Федерации, оказать услуги по доставке (далее - услуги) и монтажу (далее - работы) 155 комплектов систем принудительной остановки автотранспорта (далее - СПОА) и передать результаты услуг и работ Государственному заказчику, а Государственный заказчик обязуется принять результаты выполненных услуг и работ Подрядчиком в полном объеме и в сроки, установленные Контрактом, оплатить обусловленную Контрактом цену.

Согласно п. 2.4 Контракта, Подрядчик в установленные Контрактом сроки и в пределах цены Контракта, обязуется качественно выполнить на свой риск, своими силами или силами привлеченных им третьих лиц все услуги и работы, определенные в п. 2.1 Контракта.

Цена Контракта (п. 4.1) составляет - 52 871 992, 03 руб. (включая НДС 18%), в том числе:

- стоимость доставки составляет 4 017 254 рубля 20 копеек (включая НДС 18%),

- стоимость монтажа составляет 48 854 737,83 рублей (включая НДС 18%).

Согласно п. 5.1.6 Контракта Подрядчик обязан обеспечить качественное выполнение услуг и работ в полном объеме в соответствии с условиями Контракта, согласно Техническому заданию и сдать результат выполненных работ Государственному заказчику в состоянии, обеспечивающем нормальную эксплуатацию СПОА в соответствии с характеристиками, заданными Техническим заданием, Контрактом, а также требованиями технических регламентов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

В соответствии с п. 7.1 Контракта Подрядчик гарантирует качество выполнения работ в соответствии с требованиями, указанными в Контракте. Гарантии качества распространяются на все выполненные Подрядчиком работы, в том числе на материалы, конструкции и изделия.

Подрядчик гарантирует устранение за свой счет в срок, установленный Государственным заказчиком всех выявленных недостатков и дефектов, использованных при выполнении работ по Контракту материалов, конструкций и изделий или их соответствующую замену (п. 7.3 Контракта).

Гарантийный срок на результаты выполнения работ (в том числе на материалы, конструкции и изделия) составляет 24 месяца и исчисляется с даты подписания Сторонами акта приемки выполненных работ по Контракту (пункты 1.5, 7.5 Контракта).

Как указывает истец в обоснование требований, в период гарантийного срока ФГКУ Росгранстрой выявлены следующие дефекты монтажа СПОА:

1) на МАПП Брусничное, МАПП Бугристое, МАПП Гуково, МАПП Куничина Гора, МАПП Нижний Зарамаг, МА1Ш Новошахтинск, МАПП Торфяновка, МАПП Чернышевское, ДАПП Чертково работает не в полном объеме либо не работает система подогрева СПОА, что приводит к неисправности дренажной системы;

2) на МАПП Бурачки, МАПП Весело-Вознесенка, МАПП Куничина Гора, МАПП Мамоново (Гжехотки), МАПП Матвеев Курган, МАПП Озинки, МАПП Светогорск, МАПП Торфяновка, МАПП Убылинка, МАПП Шумилкино между металлическим рабочими рамами подъемных платформ и дорожным полотном образовались зазоры (разрушение примыканий к дорожному полотну), что приводит к смещению подъемной платформы;

3) на МАПП Бугристое, МАПП Мамоново (Гжехотки) разрушено бетонное основание;

4) на МАПП Багратионовск, МАПП Брусничное, МАПП Бугристое, МАПП Весело-Вознесенка, МАПП Гуково, МАПП Мамоново (Гроново), МАПП Матвеев Курган, МАПП Новошахтинск, МАПП Озинки, МАПП Светогорск, МАПП Торфяновка, ДАПП Чертково установлена неисправность элементов крепления опорной конструкции;

5) на МАПП Бугристое, МАПП Матвеев Курган, ДАПП Чертково не работает подъемный автоматический и ручной механизмы защитной платформы;

6) на 8 комплектах СПОА, установленных на МАПП Светогорск, не установлено УЗО в соответствии с проектом и актом выполненных работ;

7) на МАПП Багратионовск, МАПП Брусничное, МАПП Весело-Вознесенка, МАПП Мамоново (Гжехотки), МАПП Торфяновка, ДАПП Чертково не согласована работа светофора и (или) шлагбаума и СПОА;

8) на МАПП Багратионовск, МАПП Гуково, МАПП Гусев, МАПП Мамоново (Гжехотки), МАПП Мамоново (Гроново), МАПП Чернышевское, ДАПП Чертково происходит окисление контактных групп и корпусов двигателей, металлические детали покрываются ржавчиной.

Письмами исх. N АВ-0465 от 29.02.2016, N 743/УФ от 30.03.2016, N ВП-0517 от 04.04.2016, N ВП-0567 от 12.04.2016, N АВ-1030 от 11.05.2016, N 1165/УФ от 18.05.2016, N АВ-1468 от 04.06.2016, N ВП-0868 от 06.06.2016, N АТ-3532/04 от 14.06.2016, N АВ-1390 от 23.06.2016, N 1543/УФ от 27.06.2016, N ВП-1099 от 15.07.2016, N 1667/03/Ф от 08.08.2016, N 1491 от 16.08.2016, N 2187/УФ от 01.09.2016, N 2340/УФ от 13.09.2016, N ЕТ-5694/04 от 14.09.2016, N 1661 от 22.09.2016, N 2043 от 03.11.2016, N НВ-1931 от 16.11.2016, N 2194 от 29.11.2016, N НВ-2074 от 08.12.2016, N ВП-2100 от 13.12.2016, N ММ-1794/01 от 14.12.2016, N 3598-04/3-16 от 14.12.2016, N 2916/03/Ф от 15Л2.2016, N АВ-1778 от 10.08.2016, N АВ-1822 от 12.08.2016, N ГП-2317 от 11.10.2016, N ГП-250 от 31.10.2016 Государственный заказчик, в том числе, в лице соответствующих филиалов, в зоне ответственности которых выявлены вышеуказанные дефекты монтажа СПОА, извещал Подрядчика о выявленных недостатках, просил принять меры по их устранению.

Согласно п. 7.6 Контракта в течение гарантийного срока Подрядчик за свой счет осуществляет проведение доработок и устранение недостатков, выявленных в работах, а также устраняет дефекты, выявленные в конструкциях, материалах, после приемки Государственным заказчиком выполненных работ по Контракту.

Недостатки и недоработки, выявленные в работах, согласно п. 7.7 Контракта, отражаются в рекламационном акте, подписанном Государственным заказчиком и Подрядчиком. При отказе Подрядчика от подписания рекламационного акта Государственный заказчик составляет односторонний рекламационный акт.

Истец указал, что во исполнение п. 7.7 Контракта ФГКУ Росгранстрой инициировал совместное обследование СПОА (исх. N ВП-0999 от 28.06.2016, N 1939/УФ от 08.08.2016) для фиксации выработанных недостатков и недоработок при исполнении Контракта для составления рекламационных актов. Подрядчик направлял ответы о невозможности явки представителя ООО "Военстрой" для составления рекламационных актов и просил провести обследование СПОА без участия представителя Подрядчика (исх. N 56 от 30.06.2016, N 71 от 15.08.2016).

Составленные рекламационные акты направлены в адрес Подрядчика письмами исх. N АВ-1468 от 04.06.2016, N АВ-1390 от 23.06.2016, N ВП-1099 от 15.07.2016, N1667/03/Ф от 08.08.2016, N 2187/УФ от 01.09.2016, N 1661 от 22.09.2016, N 3598-04/3-16 от 14.12.2016, N 2916/03/Ф от 15.12.2016, срок устранения недостатков устанавливался Государственным заказчиком в соответствии с п. 7.6 Контракта.

По состоянию на 01.06.2017 работа по исполнению гарантийных обязательств не начата, графики выполнения работ с привязкой к конкретным датам для согласования с государственными контрольными органами не представлены.

Таким образом, Подрядчиком допущены нарушения условий п. 7.6 Контракта. Истец направил ответчику претензию, в удовлетворении которой было отказано. Указанные обстоятельства послужили основанием для подачи искового заявления в Арбитражный суд города Москвы.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска сослался на нижеперечисленные обстоятельства.

Согласно п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Статья 310 ГК РФ указывает на то, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно п. 5.3.2 контракта государственный заказчик обязан в ходе приемки работ проверить объемы и качество выполненных работ, стоимость выполненных работ, соответствие выполненных работ техническому заданию, условиям контракта.

Суд первой инстанции отметил, что истец в иске указал перечень дефектов, выявленных им в период гарантийного срока, посчитал, что истец не представил доказательств того, что перечисленные дефекты являются следствием некачественного выполнения работ по Контракту ответчиком, а не возникли вследствие эксплуатации.

Кроме того, суд упомянул, что ответчик указал на возникновение спорных дефектов ввиду нарушения условий эксплуатации результата выполненных работ, пояснив, что согласно п. 7.10 гарантийный срок эксплуатации 12 месяцев.

Так, в соответствии с требованиями пунктов 7.1. и 7.2. Паспорта системы СПОА модель "ПОКАТ-5000У", категорически запрещается эксплуатация изделия, не прошедшее своевременное техническое обслуживание. Все регламентные работы в период гарантийного и после гарантийного срока, в том числе связанные с несоблюдением руководства по эксплуатации изделия, проводятся изготовителем или лицензированными сервисными организациями на возмездной основе.

Согласно п. 7.8 паспорта ПОКАТ гарантийные обязательства прекращают свое действие, если не выполнялись в установленные паспортом сроки регламентные работы.

Истец доказательств заключения соответствующих договоров и проведения регулярных регламентных работ и технического обслуживания СПОА не представил, как и доказательств, что данные доказательства возникли по вине ответчика.

Ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы в порядке ст.82 АПК РФ сторонами в ходе рассмотрения дела заявлено не было.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истец не подтвердил надлежащими доказательствами, возникновения спорных недостатков в результате некачественного выполнения ответчиком работ по контракту, в связи с этим отказал в удовлетворении требований об обязании устранения недостатков указанных в претензии от 04.05.2017 N ЮА-1972/19 в течение трех месяцев с момента вступления решения в законную силу.

Суд апелляционной инстанции не может согласится с таким выводом суда первой инстанции на основании нижеследующего.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

На основании ст.722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п.1 ст.721 ГК РФ).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно положениям ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст.397 ГК РФ).

Гарантийный срок начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (п.5 ст.724 ГК РФ).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Условия договора (контракта) определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст.421, 422 ГК РФ) однако свобода договора не должна приводить к отрицанию или умалению других общепризнанных прав и свобод.

Как правильно отмечено судом первой инстанции и следует из материалов дела, заказчик в установленном контракте порядке составил акты-рекламации, подтверждающие, что в период гарантийного срока эксплуатации обнаружены дефекты, возникшие вследствие ненадлежащего выполнения ответчиком работ, которые последним, при их составлении не оспаривались, следует обратить особое внимание на то, что подрядчик на их составление приглашался, но не прибыл, в связи с этим названные акты по условиям контракта (п.7.7 контракта) являются достаточными доказательствами наличия выявленных дефектов вызванных некачественным проведением работ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции не дал должную оценку всем представленным со стороны истца доказательствам, в связи с чем в части отказа в удовлетворении требований об обязании устранения недостатков, без основательно не принял во внимание зафиксированные актами-рекламациями нарушения подрядчиком по выполнению работ, а также не принял во внимание установленный между сторонами спора порядок рекламационно-претензионной работы и согласованные контрактом условия по выявлению и фиксации недостатков работ выполненных в рамках контракта. Кроме этого следует отметить, что ответчик приглашался для принятия участия в составлении акта, но проигнорировал и не явился на его составление, не представил свои замечания на стадии фиксации недостатков, следовательно коллегия судей полагает, что спорные дефекты возникли в течении гарантийного срока и вследствие ненадлежащего выполнения работ подрядчиком, что подтверждается допустимым доказательствами, представленными в дело истцом, которые достоверно подтверждают факт наличия недостатков, которые в силу условий контракта, норм ГК РФ подрядчик обязан устранить.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает возможным изменить судебный акт в частив требований об обязании устранения недостатков, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, удовлетворив их.

Касательно требований заказчика о взыскании с подрядчика неустойки за несвоевренное исполнение гарантийных обязательств заявленных на основании ст.330 ГК РФ и п.8.3 контракта, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить нижеследующее

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

Истец начисляет неустойку на основании п.п. "в" п.8.3 контракта, согласно которому за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 1 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 30 млн. рублей до 100 млн. рублей.

Поскольку истец указывает на нарушение ответчиком гарантийных обязательств, то указанное положение Контракта в данной ситуации не может быть применено к взаимоотношениям сторон, следовательно на основании вышеназванного пункта договора отсутствуют правовые основания для начисления неустойки за нарушение срока исполнения ответчиком гарантийных обязательств в силу ст.330 ГК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования истца о взыскании неустойки, так как она истребована на положении контракта не предусматривающим ответственность за вмененное нарушение исполнения контрактных обязательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2017 по делу N А40-106148/17 изменить.

Обязать ООО "ВОЕНСТРОЙ" устранить в течение трех месяцев с момента вступления решения в законную силу недостатки, указанные в претензии от 04.05.2017 N ЮА-1972/19.

В остальной части решение арбитражного суда оставить без изменения.

Взыскать с ООО "ВОЕНСТРОЙ" в доход федерального бюджета государственные пошлины по иску в сумме 6 000 (шесть тысяч) руб. и по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев А.Л. Фриев