Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2018 г. N 09АП-62379/17

г.Москва

8 февраля 2018 г.

N А40-122441/17

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	Д.В.Каменецкого, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д.Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2017, принятое судьей Немовой О.Ю. (72-966) по делу N А40-122441/17

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

третье лицо: ООО "Поиск"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Демьянова К.Ю. по дов. от 26.07.2016, Тимофеева Н.М. по дов. от 04.08.2017;
от ответчика:	Кусинова Б.А. по дов. от 28.04.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Российские железные дороги" (далее также - заявитель, ОАО "РЖД", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России (далее также - ответчик, антимонопольный орган) N 223-ФЗ-517/17 от 08.06.2017.

Решением Арбитражного суда г.Москвы, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано. При этом суд установил отсутствие у антимонопольного органа предусмотренных ст.3 Закона о закупках оснований для принятия жалобы ООО "Поиск", и, соответственно, для проведения проверки и вынесения оспариваемых решения и предписания. В то же время суд пришел к выводу об отсутствии нарушения прав и охраняемых законом интересов ОАО "РЖД" оспариваемыми ненормативными правовыми актами, указав, что заказчиком по итогам проведения закупки заключен новый договор, и оспариваемое предписание исполнено в полном объеме.

Не согласившись с данным решением суда, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на нарушение оспариваемыми ненормативными актами антимонопольного органа прав и законных интересов заявителя.

Представитель ФАС России доводы жалобы не признал, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Указал на правомерность вывода суда первой инстанции об отсутствии нарушения оспариваемыми решением и предписанием прав и законных интересов заявителя.

Представитель третьего лица, извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя ООО "Поиск".

Изучив материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости отмены решения суда и принятия нового судебного акта об удовлетворении заявленных Обществом требований, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой вынесено решение от 08.06.2017 N 223-ФЗ-517/17 по жалобе ООО "Поиск" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме N 329/ОКЭ-ДКСС/17, в соответствии с которым указанная жалоба признана необоснованной.

В то же время указанным решением ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон о закупках).

Кроме того, ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание от 08.06.2017 N 223-ФЗ-517/17, направленное на устранение выявленных нарушений с учетом принятого ФАС России решения.

При этом решением в действиях ОАО "РЖД" выявлены признаки административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 7 и 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ, в связи с чем материалы дела N 223-ФЗ-517/17 решено передать уполномоченному лицу ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Считая названные решение и предписание незаконными, заявитель обратился в суд с указанными выше требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции исходил из того, что в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителя оспариваемыми ненормативными актами антимонопольного органа.

Апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции, исходя из нижеследующего.

В силу положений ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Судом апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела совокупность указанных обстоятельств установлена, принимая во внимание, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют требованиям Закона о закупках, и нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя.

Апелляционный суд считает правомерными выводы суда первой инстанции относительно несоответствия оспариваемых решения и предписания ФАС России N 223-ФЗ-517/17 от 08.06.2017 требованиям статьи 3 Закона о закупках, что соотносится с правовой позицией Верховного Суда РФ, высказанной в том числе в судебных актах по делам N 304-КГ16-17592, N 309-КГ17-7502, N 305-КГ17-8138.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание противоречат нормам действующего законодательства, при этом содержат обязательные для исполнения указания, нарушая тем самым права и законные интересы заявителя, поскольку фактически без законных на то оснований налагают на Общество обязанности по совершению действий для него необоснованных.

При этом, вопреки выводам суда, то обстоятельство, что заказчиком по итогам проведения закупки заключен новый договор, и оспариваемое предписание исполнено в полном объеме, не свидетельствует об отсутствии нарушения ненормативным актом прав Общества.

Принимая во внимание, что законность и обоснованность ненормативного правового акта проверяется на момент его вынесения, апелляционный суд считает, что оспариваемые решение и предписание ФАС России нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД", поскольку данным решением заявитель признается нарушившим требования Федерального закона N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", что не соответствует действительности.

Следует также учесть, что указанные решение и предписание антимонопольным органом не отменены, являются действующими, содержащиеся в них обязательные для исполнения указания не отозваны, обстоятельства проведения новой закупки и заключения госконтракта по новой закупке не снимают с Общества обязанности исполнения решения и предписания, не соответствующих закону.

Более того, решением ответчика установлено наличие в действиях ОАО "РЖД" признаков административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 7 и 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ, в связи с чем материалы дела N 223-ФЗ-517/17 решено передать уполномоченному лицу ФАС России.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что несоответствующие закону решение и предписание антимонопольного органа нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа в соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, решение и предписание ФАС России от 08.06.2017 N 223-ФЗ-517/17 подлежат признанию недействительными, а обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2017 по делу N А40-122441/17 отменить.

Признать недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы N 223-ФЗ-517/17 от 08.06.2017.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Д.В.Каменецкий С.Л.Захаров