Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2018 г. N 15АП-225/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 мая 2018 г. N Ф08-3339/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

13 февраля 2018 г.

дело N А32-34568/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Сулименко О.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мируковой Я.Ю.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть ресурс" - Мелихова А.П. по доверенности от 09.01.2018 N 18/06,

от Федеральной службы безопасности Российской Федерации - Черной Ю.В. по доверенности от 09.01.2018 N 1 и по доверенности от 12.02.2016 N 1069-Б, служебное удостоверение,

от Федерального государственного казенного учреждения "Войсковая часть 2440" - Алексеева О.В. по доверенности от 09.01.2018 N 6, Черной Ю.В. по доверенности от 09.01.2018 N 2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть ресурс" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.12.2017 по делу N А32-34568/2016, принятое в составе судьи Черного Н.В. по заявлению Федеральной службы безопасности Российской Федерации к обществу с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть ресурс" при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Федерального государственного казенного учреждения "Войсковая часть 2440".

о взыскании задолженности в размере 228 885,69 рублей, штрафа в размере 2 105 197,64 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба безопасности Российской Федерации (далее - ФСБ РФ, истец) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть ресурс" (далее - общество, ответчик) о взыскании задолженности по государственному контракту от 19.01.2016 N 14/36-16 в размере 228 885,69 руб., штрафа в размере 1 682 143,57 руб. (с учетом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т.3 л.д. 142-143).

К участию в деле в качестве третьего лица, с учетом уточненных ходатайств и заявлений (т.3 л.д. 152-153), привлечено ФГКУ "Войсковая часть 2440".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.12.2017 заявленные требования удовлетворены. Суд пришел к выводу о том, что истцом правомерно был применен косвенный метод измерений.

Общество с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть ресурс" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило его отменить, ссылаясь на нарушение истцом порядка приема товара, в том числе в части исключающей вину перевозчика в недостаче груза и допуске к участию в качестве представителей общественности предприятия материально-ответственных лиц. Полагает, что нарушение порядка приемки продукции состоит в искажении расчетных данных по весу продукта на 209 кг по первой поставке и на 285 кг по второй поставке ввиду округления полученных результатов до третьего знака после запятой, в то время как надлежало округлять до 0.0001 при измерении относительной плотности продукции, а также нарушено правило съема показаний ареометра (по верхнему краю мениска, в то время, как надлежало снимать по нижнему краю); отбор проб производился с нарушением требований методики; в актах не указано лицо - оператор по приемке и его квалификация; применена повагонная приемка товара, в то время как подлежала принятию вся партия. В качестве основания для отмены принятого судебного акта по причине несоответствия выводов суда обстоятельствам дела общество указывает также на отсутствие в актах отметок о времени обнаружения недостачи, приостановления приемки, выставления охраны и возобновления приемки, что свидетельствует об отсутствии доказательств обеспечения сохранности продукции. По мнению ответчика судом первой инстанции не было учтено, что при применении различных методов измерений массы грузоотправителем и грузополучателем погрешности при каждом измерении не поглощаются, а суммируются с учетом предельного расхождения, что должно было составлять 0,95 %. При применении метода партионного учета и коэффициента погрешности, равного 0,95 %, недостача по поставкам отсутствует. Полагает, что недостача по первой поставке может составлять 34 952 руб. (повагонный учет, погрешность 0,65%), по второй - 16 284 руб., по третьей - 22 429 руб., что свидетельствует о допущенных истцом арифметических ошибках. В отношении суммы, подлежащей взысканию с ответчика штрафа общество указывает на ее чрезмерность.

Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на нарушение им норм процессуального права, выразившееся в нарушении правил подсудности.

В отзыве на апелляционную жалобу ФГКУ "Войсковая часть 2440" указало на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта. Пояснило, что в период проведения претензионной работы оригиналы железнодорожных транспортных накладных, а также пломбы от тарных мест были направлены ответчику. Акты приема грузов не имеют замечаний к перевозчику в связи с целостностью пломб и вагонов. Груз охранялся работниками ФГП ВО ЖДТ России с ведомственной охраной ЖДТ РФ. Приемка горючего осуществлена в соответствии с правилами приемки грузов от органов транспорта, определена повагонно. Доказательства того, что показания ареометра снимались по верхнему мениску отсутствуют. Штраф в размере 1 682 143,57 руб. взыскан правомерно. Спор был подсуден Арбитражному суду Краснодарского края.

В судебном заседании представитель общества просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители Федеральной службы безопасности Российской Федерации и Федерального государственного казенного учреждения "Войсковая часть 2440" просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.01.2016 между Федеральной службой безопасности и ООО "Газэнергосеть ресурс" заключен государственный контракт на поставку товара для государственных нужд N 14/36-16 (т.1 л.д. 02-20).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта и дополнительного соглашения к нему от 02.03.2016 N 1 (т.3 л.д. 158) поставщик обязуется осуществить поставку товара получателям согласно спецификациям и разнарядке.

Спецификацией, являющейся неотъемлемой частью договора (с учетом допсоглашения) (т.3 л.д. 159) стороны согласовали поставку дизельного топлива Евро, сорт С, экологический класс К5, с предельной температурой фильтруемое не выше минус 5 С, стоимостью 33 575,72 руб. за тонну, место поставки: Краснодарский край, г. Тимашевск, ст. Медведовская, в сроки и объемах, указанных в разнарядках; способ поставки железнодорожным транспортом в железнодорожных цистернах.

Согласно представленным в материалы дела разнарядкам от 10.02.2016 N 23/1/4-487, от 04.04.2016 N 23/1/4/1428, от 19.04.2016 N 23/1/4-1731, товарной накладной от 14.04.2016 N 160414-0006, счету-фактуре от 14.04.2016 N 160414-0005 получателем топлива являлось федеральное государственное казенное учреждение "Войсковая часть 2440" (далее - войсковая часть, грузополучатель).

Как следует из пояснений сторон и материалов дела, поставки осуществлялись тремя партиями.

Первая поставка осуществлена на основании разнарядки от 10.02.2016 N 23/1/4-487, счета на оплату от 08.02.2016N 206, счета - фактуры от 08.02.2016 N 160208-0002, товарной накладной от 08.02.2016 N 160208-0002, платежного поручения от 09.03.2016 N 304824.

Согласно акту приема от 18.02.2016 В51776 N 231 (т.1 л.д. 25-26) по железнодорожной накладной от 08.02.2016 N Х032629 в железнодорожных цистернах N 50512995, N 74979584, N 54030200, N 51090546, N 58293820, N 53898466, за исправными пломбами типа ТП - 2800-02 N РЖД Х3688428, N РЖДХ 3688430, N РЖДХ3688425, N РЖДХ3688426, N РЖДХ3688427 в сопровождении охраны в адрес грузополучателя 18.02.2016 поступило дизельное топливо, масса которого в соответствии с сопроводительными документами составляла 355 340,0 кг. Груз выдан 19.02.2016. Вагоны вскрыты в 10:00 часов 19.02.2016.

До приемки продукция охранялась с помощью вооруженного подразделения охраны с применением средств видеозаписи.

Определение количества продукции производилось ареометром для нефти АНТ-1 (заводской N 83012), цилиндром для ареометров стеклянным, термометром типа ТИН-5 (заводской N 64), метроштоком МШМ-3,5 (заводской N 1372).

Однако, при приемке топлива была установлена недостача товара:

- в железнодорожной цистерне N 53898466 высота взлива 239,5 см, плотность 0,847 кг/л (т/м), температура +7С, объем 68,128 м, масса 57704,0 кг. Излишествует 1 064,0 кг.

- в железнодорожной цистерне N 54030200 высота взлива 242,4 см, плотность 0,847 кг/л (т/м), температура +7С, объем 68,992 м, масса 58436,0 кг. Недостает 404,0 кг.

- в железнодорожной цистерне N 74979584 высота взлива 242,2 см, плотность 0,847 кг/л (т/м), температура +7С, объем 68,933 м, масса 58386,0 кг. Недостает 834,0 кг.

- в железнодорожной цистерне N 58293820 высота взлива 244,0 см, плотность 0,847 кг/л (т/м),температура +7С, объем 69,465 м, масса 58837,0 кг. Недостает 643,0 кг.

- в железнодорожной цистерне N 50512995 высота взлива 243,8 см, плотность 0,847 кг/л (т/м), температура +7С, объем 69,406 м, масса 58787,0 кг. Недостает 1273,0 кг.

- в железнодорожной цистерне N 51090546 высота взлива 249,5 см, плотность 0,847 кг/л (т/м), температура +7С, объем 71,060 м, масса 60188,0 кг. Недостает 912,0 кг.

В связи с выявленным фактом недостачи топлива его прием был приостановлен.

Приемка была продолжена после прибытия представителя общественности и направления уведомления о недостаче поставщику (уведомление от 19.02.2016 N 23/6РЦ/1-558. Произведены повторные замеры объемно-массовым методом на основании определенной плотности топлива, замера уровня налива в цистерны с поправкой на температуру в месте приемки и с учетом норм естественной убыли.

При повторных измерениях масса топлива соответствовала массе, установленной комиссией воинской части, и равнялась 352338 кг., недостача равнялась 2 982 кг., о чем составлен акт о выявленной недостаче материальных средств от 19.02.2016 N 1 и расчет N 1 (т.1 л.д. 33-39).

После окончания приема топлива в железнодорожных цистернах был осуществлен слив топлива в отдельные горизонтальные стальные резервуары, предварительно очищенные от остатков нефтепродуктов, и произведено очередное измерение массы топлива в резервуарах 5-11, 19, 24, 25. Общая масса топлива дизельного ЕВРО Сорт С, класс 5, определена в соответствии с ГОСТ Р 8.595-2004 и составила 352 338,0 кг. Естественная убыль в соответствии с приказом Министерства энергетики РФ и Минтранса РФ от 01.11.2010 N 527/236 принята из расчета 20,0 кг (норма N 2 равная 0,07 кг/тонну). Недостача, сверх норм естественной убыли и с учетом излишков составила 2 982,0 кг. на общую сумму 100 122,80 руб.

Вторая поставка осуществлена на основании разнарядки от 04.04.2016 N 23/1/4-1428, счета на оплату от 30.03.2016 N 403, счета - фактуры от 30.03.2016 N 160330-0003, товарной накладной от 30.03.2016 N 160330-0010, платежных поручений от 21.04.2016 N 436914, от 21.04.2016 N 436894.

Согласно акту приема от 07.04.2016 В51776 N (невозможно прочесть) (т.1 л.д. 58) по железнодорожной накладной от 30.03.2016 N Х064008 в железнодорожных цистернах N 58295726, N 50261049, N 51571222, N 58274465, N 53919379, N 73903809, N 75069922, N 51259323, за исправными пломбами типа ТП-2800-02 N РЖДХ4358990, N РЖДХ4358986, N РЖДХ4372351, N РЖДХ4358993, N РЖДХ4358995, N РЖДХ4358996, N РЖДХ4358997,

N РЖДХ4372353, в сопровождении охраны в адрес грузополучателя 07.04.2016 в 01:00 поступило дизельное топливо, масса которого в соответствии с сопроводительными документами составляла 481660 кг. Груз выдан 07.04.2016. Вагоны вскрыты в 10:00 часов 07.04.2016.

До приемки продукция охранялась с помощью вооруженного подразделения охраны с применением средств видеозаписи.

Определение количества продукции производилось ареометром для нефти АНТ-1 (заводской N 83012), цилиндром для ареометров стеклянным, термометром типа ТИН-5 (заводской N 64), метроштоком МШМ-3,5 (заводской N 1372).

Однако, при приемке топлива была установлена недостача товара:

1) в железнодорожной цистерне N 58295726 высота взлива 256,2 см, плотность 0,841, температура +15С, объем 66084,0 л., масса 55 577,0 кг;

2) в железнодорожной цистерне N 50261049 высота взлива 270,3 см, плотность 0,839, температура +19С, объем 69002,0 л., масса 57893,0 кг;

3) в железнодорожной цистерне N 51571222 высота взлива 275,6 см, плотность 0,839, температура +18С, объем 69 965,0 л., масса 58 701,0 кг, недостает 595,0 кг; 4

4) в железнодорожной цистерне N 58274465 высота взлива 280,0 см, плотность 0,840, температура +17С, объем 70705,0 л., масса 59392,0 к, недостает 684,0 кг;

5) в железнодорожной цистерне N 53919379 высота взлива 258,3 см, плотность 0,841, температура +15С, объем 73517,0 л., масса 61828,0 кг, излишествует 528,0 кг;

6) в железнодорожной цистерне N 73903809 высота взлива 255,1 см, плотность 0,841, температура +15С, объем 72638,0 л., масса 61089,0 кг, недостает 407,0 кг;

7) в железнодорожной цистерне N 75069922 высота взлива 253,0 см, плотность 0,840, температура +16С, объем 72380,0 л., масса 60799,0 кг, недостает 777,0 кг;

8) в железнодорожной цистерне N 51259323 высота взлива 270,4 см, плотность 0,840, температура +17С, объем 76674,0 л., масса 64406,0 кг.

В связи с выявленным фактом недостачи топлива (акт N 7 от 07.04.2016 - начат в 10.30) его прием был приостановлен.

Приемка была продолжена после прибытия представителя общественности и направления уведомления о недостаче поставщику (уведомление от 07.04.2016 N 23/6РЦ/1-1134 (т.1 л.д. 59-61)). Произведены повторные замеры объемно-массовым методом на основании определенной плотности топлива, замера уровня налива в цистерны с поправкой на температуру в месте приемки и с учетом норм естественной убыли.

При повторных измерениях масса топлива соответствовала массе, установленной комиссией воинской части, и равнялась 479 685 кг., недостача с учетом нормы естественной убыли равнялась 1 975 кг., о чем составлен акт о недостаче продукции от 07.04.2016 N 2, с приложением расчетов (т.1 л.д. 68-77).

После окончания приема топлива в железнодорожных цистернах был осуществлен слив топлива в отдельные горизонтальные стальные резервуары, предварительно очищенные от остатков нефтепродуктов, что подтверждается соответствующими актами (т.2 л.д. 21-31) и произведено очередное измерение массы топлива в резервуарах 31-35, 41, 42, 46-49. Общая масса топлива дизельного ЕВРО Сорт С, класс 5, определена в соответствии с ГОСТ Р 8.595-2004.

24.04.2016 на основании разнарядки от 19.04.2016 N 23/1/4-1731, по железнодорожной накладной от 14.04.2016N Х064027, в железнодорожных цистернах N 51461358, N 51754455, N 73902249, N 51117802, N 51156693, N 54075346, N 53898144, N 50571272 за исправными пломбами типа ТП - 2800-02 N РЖДХ 4646884, N РЖДХ 4646885, N РЖДХ 4646890, N РЖДХ 4646883, N РЖДХ 4646889, N РЖДХ 4646888, N РЖДХ 4646887, N РЖДХ 4646886 в адрес воинской части поступил товар - дизельное топливо, летнее ЕВРО, сорт С экологический класс К5.

Товар был оплачен в полном объеме, что подтверждается платежными документами: счет на оплату N 434 от 14.04.2016, счет - фактура N 160414-0005 от 14.04.2016, товарная накладная N 160414-0006 от 14.04.2016, платежное поручение N 843097 от 13.05.2016.

При приемке воинской частью поступившего товара установлено:

- в железнодорожной цистерне N 51461358 взлив 251,0 см, плотность 0,842, температура +17С, объем 71 488,0 л., масса 60 193,0 кг.

- в железнодорожной цистерне N 51754455 взлив 259,1 см, плотность 0,842, температура +17С, объем 73 734,0 л., масса 62 084,0,0 кг.

- в железнодорожной цистерне N 73902249 взлив 257,1 см, плотность 0,842, температура +17С, объем 73 189,0 л., масса 61 625,0 кг. Недостает 431,0 кг.

- в железнодорожной цистерне N 51117802 взлив 263,0 см, плотность 0,842, температура +17С, объем 74 776,0 л., масса 62 961,0 кг.

- в железнодорожной цистерне N 51156693 взлив 260,9 см, плотность 0,842, температура +17С, объем 73 517,0 л., масса 61 828,0 кг. Недостает 544,0 кг.

- в железнодорожной цистерне N 54075346 взлив 267,5 см, плотность 0,841, температура +18С, объем 75 943,0 л., масса 63 868,0 кг.

- в железнодорожной цистерне N 53898144 взлив 266,6 см, плотность 0,842, 5 температура + 17С, Объем 75 712,0 л., масса 63 750,0 кг. Недостает 925,0 кг.

- в железнодорожной цистерне N 50571272 взлив 276,0 см, плотность 0,842, температура + 17С, объем 78 059,0 л, масса 65 705,0 кг.

В связи с выявленным фактом недостачи топлива (акт N 10 от 24.04.2016 - начат в 10.00) его прием был приостановлен.

Приемка была продолжена после прибытия представителя общественности Еремеевой С.А. и направления уведомления о недостаче поставщику (уведомление от 25.04.2016 N 23/6РЦ/1-1351) (т.1 л.д. 93-95). Произведены повторные замеры объемно-массовым методом на основании определенной плотности топлива, замера уровня налива в цистерны с поправкой на температуру в месте приемки и с учетом норм естественной убыли.

При повторных измерениях недостача топлива соответствовала установленной комиссией воинской части, и равнялась 1900 кг., с учетом нормы естественной убыли, о чем составлен акт о недостаче продукции от 24.04.2016 N 4, с приложением расчетов (т.1 л.д. 98-107).

После окончания приема топлива в железнодорожных цистернах был осуществлен слив топлива в отдельные горизонтальные стальные резервуары, предварительно очищенные от остатков нефтепродуктов и произведено очередное измерение массы топлива в резервуарах. Общая масса недостачи дизельного топлива ЕВРО Сорт С, класс 5, определена в соответствии с ГОСТ Р 8.595-2004 стоимостью 63 793,87 руб.

Комиссия во всех случаях поставки установила, что расхождение в массе поставленного топлива произошло по вине поставщика.

В соответствии с пунктом 5.2 контракта получатель вправе направлять претензии и иски, связанные с недостачами, недостатками, некомплектностью, а также в связи с выявленными дефектами непосредственно к поставщику, или перевозчику, или охране (в т.ч. ФГП "ВО ЖДТ России").

Пункт 7.10 контракта предусматривает, что споры сторонами по контракту решаются в претензионном порядке. Получатели вправе осуществлять претензионно-исковую работу по контракту (направлять к поставщику претензии и (или) исковые заявления).

Полагая, что недостача дизельного топлива возникла по вине ответчика в результате неисполнения последним своих обязательств по поставке товара по его массе, истцом в адрес ответчика были направлены претензионные письма: от 18.03.2016 N 23/6РЦ/4/825 на сумму 100 122,80 руб., от 06.05.2016 N 23/6РЦ/4/1482 на сумму 64 969,02 руб., от 23.05.2016 N 23/6РЦ/4/1619 на сумму 63 793,87 руб.

Однако, претензии ответчиком были отклонены со ссылкой на нарушения требований документов, регламентирующих приемку нефтепродуктов, а также отсутствием недостачи.

Не урегулировав спор в досудебном порядке, истец обратился в арбитражный суд за защитой своих прав.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно части 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации к договору поставки применяются общие правила о договоре купли-продажи, установленные параграфом 1 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Количество товара, подлежащего передаче покупателю, предусматривается договором купли-продажи в соответствующих единицах измерения или в денежном выражении. Условие о количестве товара может быть согласовано путем установления в договоре порядка его определения (ст. 465 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

В случае получения поставленных товаров от транспортной организации покупатель (получатель) обязан проверить соответствие товаров сведениям, указанным в транспортных и сопроводительных документах, а также принять эти товары от транспортной организации с соблюдением правил, предусмотренных законами и иными правовыми актами, регулирующими деятельность транспорта.

В соответствии с пунктом 1.1. контракта (т.2 л.д. 2-19) приемка товара на соответствие требованиям контракта, в том числе, по количеству, осуществляется заказчиком или грузополучателем в соответствии с инструкциями, утвержденными постановлениями Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6, от 25.04.1966 N 7-П.

Согласно правовой позиции, отраженной в пункте 14 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" при разрешении споров следует также учитывать, что Порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.65 N П-6, и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.66 N П-7, может применяться покупателем (получателем) только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки.

Таким образом, к спорным отношениям применимы положения названных инструкций, с учетом ограничения, предусмотренного пунктом 5.1 контракта, согласно которому в случае противоречия положений инструкций положениям контракта применяются нормы контракта.

В силу пункта 16 Инструкции N П-6, если при приемке продукции будет обнаружена недостача, то получатель обязан приостановить дальнейшую приемку, обеспечить сохранность продукции, а также принять меры к предотвращению ее смешения с другой однородной продукцией

Отдельным условием, отличным от положений Инструкции N П-6, стороны в контракте определили, что в случае обнаружения получателем товара недостачи, представитель отправителя, в том числе, для участия в его приемке, не вызывается, если иное не установлено спецификацией.

Спецификация (т.3 л.д. 159) особенностей в части приема товара не содержит.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 18 Инструкции N П-6 приемка топлива дизельного приостановлена до прибытия представителя общественности.

Привлеченный в качестве представителя общественности Вахидов В.А. является специалистом сторонней организации - ООО "Кубанская ресурсная компания", не связанным с учетом и хранением материальных ценностей, что подтверждается уведомлением N 2 от 07.04.2016. Представитель общественности Еремеева С.А. согласно удостоверению N 3 от 24.04.2016 материально-ответственным лицом не является. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Относительно методики проведения измерений суд апелляционной инстанции отмечает, что в пункте 5.5 контракта стороны согласовали, что на основании статьи 5 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" приемка ГСМ по количеству осуществляется получателями с учетом положений методики измерений массы и объема нефтепродуктов, аттестованных Федеральным государственным унитарным предприятием "Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы", а именно: "Масса и объем нефтепродуктов. Методика измерений в железнодорожных цистернах косвенным методом статических измерений на объектах органов Федеральной службы безопасности Российской Федерации".

При этом стороны определили, что в случае поступления ГСМ в железнодорожных цистернах, не являющихся мерами вместимости (мерами полной вместимости), или в цистернах, являющихся мерами полной вместимости, но заполненных не до установленного уровня, приемка ГСМ по количеству может осуществляться прямым методом статистических измерений (на весах), либо после слива ГСМ в резервуары, являющиеся мерами вместимости, в соответствии с методиками измерений "Масса и объем нефтепродуктов. Методика измерений в резервуарах горизонтальных стальных косвенным методом статических измерений на объектах органов ФСБ (свидетельство об аттестации от 27.11.2013 N 208-38-13/01.00225-2011).

Как следует из актов о недостаче продукции, при измерении массы недостающих нефтепродуктов в пришедших цистернах и горизонтальных стальных емкостях комиссией по приемке применялась методика косвенных статических измерений с соблюдением требований ГОСТ Р 8.595-2004 "Государственная система обеспечения единства измерений. Масса нефти и нефтепродуктов. Общие требования к методикам выполнения измерений" (далее - ГОСТ Р 8.595-2004) и Рекомендации "Масса и объем нефтепродуктов. Методика измерений в железнодорожных цистернах косвенным методом статических измерений на объектах ФСБ РФ".

Согласно разделу 1 Рекомендации "Масса грузов, перевозимых железнодорожным транспортом. Измерения и учет массы груза при взаиморасчетах между грузоотправителем и грузополучателем", утвержденной ФГУП "ВНИИМС" Ростехрегулирования 30.05.2008, под погрешностью измерений понимается отклонение результата измерений от действительного (истинного) значения измеряемой величины; действительным значением физической величины называется ее значение, найденное экспериментально и настолько приближающееся к истинному значению, что для данной цели оно может быть использовано вместо него; пределы допускаемой погрешности, предельная допускаемая погрешность измерений, предельная погрешность: границы зоны, за которую не должна выходить погрешность измерений; предельное расхождение в результатах измерений массы груза на станции отправления и на станции назначения, предельное расхождение в результатах измерений массы: значение в процентах, рассчитанное с учетом предельных допускаемых погрешностей измерений массы груза на станциях отправления и назначения, а предельное отклонение результата измерений массы груза на станции назначения от результата измерений на станции отправления, предельное отклонение результата измерений массы на станции назначения - это значение, выраженное в единицах измеряемой величины, рассчитанное исходя из массы груза нетто, указанной в накладной, и предельного расхождения в результатах измерений массы.

Под нормой естественной убыли понимаются естественные потери массы груза, применяемые для определения допускаемой величины безвозвратных потерь от недостачи груза при его транспортировке.

Недостачей массы груза является разность между результатами измерений массы груза на станции отправления и на станции назначения, превышающая сумму значений нормы естественной убыли и предельного отклонения результата измерений массы на станции назначения и в пути следования.

Массой груза является масса груза, соответствующая сведениям, указанным в накладной, в том случае, если размер недостачи (излишка) массы груза при проверке на станции назначения и в пути следования не превышает предельных отклонений по п. п. 1.8 и 1.9 настоящей Рекомендации.

Как следует из актов о недостаче продукции от 19.02.2016 (т.1 л.д. 33-42) от 07.04.2016 (т.1 л.д. 68-77), от 24.04.2016 (т.1 л.д. 98-107) приемка ГСМ осуществлялась косвенным методом статических измерений на основании определенной плотности топлива, замера уровня налива в цистерны с поправкой на температуру в месте приемки и с учетом норм естественной убыли и предельного отклонения результата измерений массы на станции отправлении и в пути следования.

Осуществленный истцом порядок расчета соответствует методике расчета массы груза нетто при определении его различными методами на станции отправления и станции назначения.

Установив превышение величины предельного отклонения погрешности средств измерений, равной 0,65%, что соответствует требованиям Приказа Минэнерго России от 15.03.2016 N 179 "Об утверждении перечня измерений, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, выполняемых при учете используемых энергетических ресурсов, и обязательных метрологических требований к ним, в том числе показателей точности измерений", истцом были определены цистерны, в которых была обнаружена недостача топлива по массе.

Методика расчета недостачи соответствует методике, приведенной в Рекомендации "Масса грузов, перевозимых железнодорожным транспортом. Измерения и учет массы груза при взаиморасчетах между грузоотправителем и грузополучателем", утвержденной ФГУП "ВНИИМС" Ростехрегулирования 30.05.2008.

Кроме того, материалами дела подтверждено, что истцом производились измерения массы поступившего топлива трижды - при вскрытии цистерн, пришедших с исправными пломбами, о чем свидетельствуют акты приема груза в вагонах и актами о выявленной недостаче материальных средств, повторно комиссией по приемке товара и при сливе в горизонтальные стальные емкости.

Результаты определения недостачи были одинаковыми, что подтверждается актами о выявленной недостаче материальных средств и актами о недостаче продукции.

Согласно пункту 4.5 ГОСТ Р 8.595-2004 при косвенном методе статических измерений массу продукта определяют по результатам измерений:

а) в мерах вместимости:

- уровня продукта - стационарным уровнемером или другими средствами измерений уровня жидкости;

- плотности продукта - переносным или стационарным средством измерений плотности или ареометром по ГОСТ 3900, ГОСТ Р 51069 или лабораторным плотномером в объединенной пробе, составленной из точечных проб, отобранных по ГОСТ 2517;

- температуры продукта - термометром в точечных пробах или с помощью переносного или стационарного преобразователя температуры;

- объема продукта - по градуировочной таблице меры вместимости с использованием результата измерений уровня продукта;

б) в мерах полной вместимости:

- плотности продукта - переносным средством измерений плотности или ареометром в лаборатории по ГОСТ 3900, ГОСТ Р 51069 или лабораторным плотномером в точечной пробе продукта, отобранной по ГОСТ 2517;

- температуры продукта - переносным преобразователем температуры или термометром в точечной пробе продукта, отобранной по ГОСТ 2517;

- объема продукта, принятого равным действительной вместимости меры, значение которой нанесено на маркировочную табличку и указано в свидетельстве о поверке по ГОСТ Р 8.569, с учетом изменения уровня продукта относительно указателя уровня.

Результаты измерений плотности и объема продукта приводят к стандартным условиям по температуре 15 °C или 20 °C или результат измерений плотности продукта приводят к условиям измерений его объема в мерах вместимости и мерах полной вместимости.

Коэффициент объемного расширения продукта определяют в соответствии с МИ 2632 [1] или принимают для нефти по МИ 2153 [2], для нефтепродуктов по МИ 2823 [25].

Согласно материалами дела определение уровня взлива, плотности и температуры топлива определялось истцом с помощью ареометра для нефти АНТ-1 (заводской N 83012), цилиндром для ареометров стеклянным, термометром типа ТИН-5 (заводской N 64), метроштоком МШМ-3,5 (заводской N 1372), поверенными в установленном порядке (т.2 л.д. 41-44).

Согласно пункту 12-14 Инструкции N П-6 при одновременном получении продукции в нескольких вагонах, контейнерах или автофургонах, стоимость которой оплачивается по одному расчетному документу, получатель обязан проверить количество поступившей продукции во всех вагонах, контейнерах или автофургонах, если обязательными для сторон правилами или договором не предусмотрена возможность частичной (выборочной) проверки. В акте приемки должно быть указано количество поступившей продукции раздельно в каждом вагоне, контейнере или автофургоне. Количество поступившей продукции при приемке ее должно определяться в тех же единицах измерения, которые указаны в сопроводительных документах. Если в этих документах отправитель указал вес продукции и количество мест, то получатель при приемке продукции должен проверить ее вес и количество мест. Проверка веса нетто производится в порядке, установленном стандартами, техническими условиями и иными обязательными для сторон правилами.

Таким образом, определение истцом количества поступившего топлива повагонно являлось верным и соответствовало требованиям действующего законодательства.

Отбор объединенной пробы нефтепродуктов не требовался. Измерение температуры осуществлялось термометром для нефтепродуктов, уровень нефтепродуктов определялся метрштоком.

Расчет приведения плотности поставленного топлива к плотности при расчетной температуре (15 С) приложен к каждому акту о недостаче продукции.

Согласно расчетным таблицам полученные данные плотности округлены до второй значимой цифры, что соответствует требованиям ГОСТ Р 50.2.076-2010 "Плотность нефти и нефтепродуктов. Методы расчета, утвержденному Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 28.12.2010 N 1136-ст, в связи с чем, ссылка ответчика на норму пункта 6.6. ГОСТа Р 51069-97 не является основанием для признания расчета неверным. Кроме того, данная норма не является императивной и содержит альтернативный способ расчета - до 0,05 °API для плотности в градусах API. Доказательств того, что при съемке показаний были нарушены требования ГОСТ и методик, не представлено.

Ссылка на то, что при съем показаний с ареометра производился по верхнему краю мениска, а не по нижнему соответствует пункту 6.7 ГОСТ Р 51069-97, согласно которому при испытании непрозрачных жидкостей смотрят немного ниже плоской поверхности жидкости и определяют точку на шкале ареометра, до которой поднимается образец. Это показание, определяемое на верхней части мениска, требует поправки, так как ареометры калибруют на снятие показаний по основной поверхности жидкости. Поправку для конкретно используемого ареометра можно определить, отмечая максимальную высоту на шкале ареометра над основной поверхностью жидкости, до которой поднимается продукт, когда ареометр погружается в прозрачный продукт с поверхностным натяжением, аналогичным поверхностному натяжению испытуемого образца.

Таким образом, съем показаний осуществлялся в точке основания мениска и горизонтальной поверхности жидкости для непрозрачных жидкостей, в частности - дизельного топлива.

Проведение испытаний квалифицированными специалистами подтверждено материалами дела (т.2 л.д. 32-40).

Довод апелляционной жалобы о том, что погрешности измерений, произведенных на станции отправления и станции назначения подлежали суммированию отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно из буквального толкования норм пунктов 3.2 - 3.5 Инструкции о порядке поступления, хранения, отпуска и учета нефти и нефтепродуктов на нефтебазах, наливных пунктах и автозаправочных станциях системы Госкомнефтепродукта СССР, утвержденной Госкомнефтепродуктом СССР 15.08.1985 N 06/21-8-446), которыми предусмотрено, что в случае выявления при приемке нефтепродуктов недостач, превышающих нормы естественной убыли, или излишков грузоотправителю предъявляется претензия или направляется уведомление об оприходованных излишках; претензия не предъявляется, если при определении массы поступивших нефтепродуктов будет установлена недостача, которая после списания естественной убыли не превышает установленной нормы точности погрешности измерения; претензия поставщику или транспортной организации предъявляется в том случае, когда недостача нефтепродукта превышает сумму естественной убыли и норму погрешности измерения на сумму недостачи за минусом естественной убыли; претензия поставщику предъявляется во всех случаях превышения недостачи поступивших нефтепродуктов над естественной убылью, если поставщиком и получателем применялся равноценный метод измерения количества (пункт 3.5.), следует, что применение получателем нефтепродуктов иного метода определения массы свидетельствует лишь о перераспределении бремени доказывания достоверности измерений и соблюдения требований методик на основании доказательств, свидетельствующих о поставке товаров с нарушением условий договора об их количестве и качестве.

С учетом того, что точность и погрешность результатов измерений определяются сравнением результата измерений с истинным значением измеряемой физической величины - общим средним значением (математическим ожиданием) установленной (заданной) совокупности результатов измерений, списание массы нефтепродуктов на погрешность средств и методов измерений не допускается. Иначе это привело бы к ненадлежащему исполнению своих обязательств поставщиком путем недопоставки топлива в зачет погрешности.

Как видно из актов о недостаче продукции при определении фактического количества нефтепродукта, была определена предельно допустимая погрешность измерений массы нефтепродукта по каждой цистерне, применяемая при косвенном методе статических измерений массы продукта. Согласно ГОСТ Р 8.595-2004 предел допускаемой относительной погрешности измерений массы нефтепродукта составлял 0,65% и естественная убыль.

Ссылка ответчика на отсутствие доказательств утраты топлива в пути опровергается имеющимися материалами дела, исключающими возможность предъявления претензии перевозчику.

Порядок выдачи грузов, прибывших в исправных вагонах, контейнерах, регулируется Правилами выдачи грузов на железнодорожном транспорте, утвержденными Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 29.

О выдаче перевозчиком без проверки состояния, массы и количества мест груза перевозчик по требованию грузополучателя обязан в графе оригинала накладной "Отметки о выдаче груза" указать, что груз выдан без проверки (пункты 25, 25.2 Правил выдачи грузов на железнодорожном транспорте).

В соответствии с пунктом 4 Инструкции N П-6 в случае выдачи груза без проверки количества мест или веса получатель обязан потребовать от органов транспорта, чтобы на транспортном документе была сделана соответствующая отметка.

В представленных в материалы дела копиях железнодорожных накладных N Х 032629 от 08.02.2016 (т.1 л.д.19-23), N Х 064008 от 30.03.2016 (т.1 л.д. 52-56), N Х064027 от 14.04.2016 такие отметки отсутствуют.

Также на указанных копиях железнодорожных накладных имеются отметки о сопровождении груза охраной.

О целостности пломб свидетельствуют акты приема грузов в вагонах, акты о выявленной недостаче, акты о недостаче продукции. Груз в пути находился под ведомственной охраной, о чем имеются отметки в транспортных железнодорожных накладных. При обнаружении недостачи и во время приостановки приема топлива, вагоны находились под охраной с использованием средств видеонаблюдения.

При изложенных обстоятельствах и правовом регулировании, с учетом условий контракта и принципов законодательства в сфере метрологии и стандартизации, требования истца о взыскании задолженности по государственному контракту от 19.01.2016 N 14/36-16 в размере 228 885,69 руб., являлись правомерными.

Довод жалобы о неправомерном отказе суда в удовлетворении ходатайства о снижении размера неустойки в связи с несоразмерностью пени последствиям нарушения обязательства, проверен судом апелляционной инстанции и признан несостоятельным по следующим основаниям.

Неустойка по своей правовой природе является в том числе мерой ответственности должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятого на себя обязательства.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении (пункт 1).

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 78 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом, пунктом 5 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 N 683-О-О указано, что пункт 1 статьи 333 Кодекса закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Конституционный Суд Российской Федерации сформулировал правовую позицию, в соответствии с которой санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности предполагает установление ответственности за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств. Таким образом, неустойка носит компенсационный характер и призвана уменьшить неблагоприятные последствия, вызванные нарушением обязательства.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

В пункте 7.2 контракта стороны согласовали, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом (полной или частичной непоставки товара) поставщик (ответчик) обязан выплатить заказчику (истцу) неустойку в размере 0,5 % от цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. руб.

С учетом уточненных требований истцом заявлено требование о взыскании штрафа в размере 1 682 143,57 руб.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, с учетом особенностей финансирования, фактических обстоятельств исполнения государственного контракта, цены и условий контракта, необходимости соблюдения баланса между допущенным нарушением и наступившими последствиями, суд первой инстанции обоснованно отказал в снижении заявленной ко взысканию неустойки.

Госпошлина распределена судом первой инстанции верно с учетом положений статьи 110 АПК РФ.

Оснований для передачи по подсудности в Арбитражный суд города Москвы у суда первой инстанции не имелось, поскольку согласно статье 37 АПК РФ общее правило подсудности, установленное статьей 35 АПК РФ, может быть изменено по соглашению сторон до принятия арбитражным судом заявления к своему производству.

Положений пункта 7.10 контракта стороны определили, что споры между ними разрешаются в претензионном порядке. Получатели вправе осуществлять претензионно - исковую работу по контракту (направлять к поставщику претензии и (или) исковые заявления). Споры, по которым не достигнуто соглашение сторон, рассматриваются в Арбитражном суде города Москвы. В случае, если претензионная работа осуществлялась получателем, споры, по которым не достигнуто соглашение сторон, могут быть рассмотрены в арбитражном суде по месту нахождения получателя (в указанном случае право выбора суда остается за получателем или заказчиком).

Включив в договор указанное условие, стороны установили договорную подсудность споров арбитражному суду по месту нахождения получателя.

Получателем товара в настоящем споре выступало ФГКУ "Войсковая часть 2440", расположенное в Тимашевском районе Краснодарского края.

В связи с чем, настоящий спор подлежал рассмотрению Арбитражным судом Краснодарского края.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании дела у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения обжалуемого решения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.12.2017 по делу N А32-34568/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

О.А. Сулименко С.С. Филимонова