Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2018 г. N 09АП-61168/17

г. Москва

15 февраля 2018 г.

Дело N А40-71222/17

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Н.В. Юрковой,

Судей: А.М. Елоева, Л.А. Яремчук,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Р.А. Сасюком,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Волга-Аэро-Комфорт" в лице конкурсного управляющего А.В. Вершинина

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2017

по делу N А40-71222/17, принятое судьей Абрамовой Е.А. (шифр судьи 68-108),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Волга-Аэро-Комфорт" (ОГРН 1083459003836, адрес: 117342, г. Москва, ул. Бутлерова, 17Б, пом. IX, ком. 67Е)

к государственному бюджетному учреждению города Москвы "Многофункциональные центры государственных услуг города Москвы" (ОГРН 5117746050989, адрес: 125009, г. Москва, пер. Вознесенского, д. 22)

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) ООО КБ "Центрально-Европейский Банк"; 2) Колесникова О.А.; 3) в/у Вершинин А.В.

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Гольдина О.А. по доверенности от 03.10.2017,

от ответчика: Жигна К.К. по доверенности от 09.01.2016,

от третьего лица 1: Хомякова Н.В. по доверенности от 09.01.2018,

от третьего лица 2: не явился, извещен,

от третьего лица 3: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Волга-Аэро-Комфорт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГБУ "МФЦ г.Москвы" о взыскании необоснованно полученных от ООО КБ "ЦЕНТРАЛЬНО-ЕВРОПЕЙСКИЙ БАНК" денежных средств в сумме 2.807.395 руб.

В судебное заседание представитель истца заявил ходатайство в порядке ст. 49 АПК РФ об увеличении размера исковых требований, которое было рассмотрено и отклонено судом.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2017 по делу N А40-71222/17в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО КБ "Центрально-Европейский Банк" поддержал позицию ООО "Волга-Аэро-Комфорт", изложенную в апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы следует изменить по следующим основаниям.

При исследовании материалов дела установлено, что 06.06.2016 между ООО "Волга-Аэро-Комфорт" (Исполнитель) и ГБУ города Москвы "Многофункциональные центры предоставления государственных услуг города Москвы" (Заказчик) был заключен договор N 0373200597215000179_295062 на оказание услуг по приведению внутреннего освещения многофункциональных центров предоставления государственных услуг по Восточному, Юго-Западному, Северо-Западному и Центральному административным округам города Москвы в соответствие санитарным нормам и правилам (т.1 л.д.10-14).

Цена договора и порядок расчетов согласованы в разделе 2 договора.

Цена составляет 23.062.634 руб. 20 коп.

В соответствии с техническим заданием к договору и локальной сметой, дополнительным соглашением N 2, объем работ, подлежащий выполнению по договору, включает в себя замену 7.665 светодиодных светильников на 30 объектах (многофункциональные центры предоставления государственных услуг) (т.1 л.д.10-17, 101-110).

В соответствии с п. 3.1 договора срок выполнения работ установлен в соответствии с техническим заданием - 30 календарных дней, в период с даты заключения договора по 31.08.2016, с даты подачи заявки заказчиком.

Порядок сдачи-приемки оказанных услуг согласован сторонами в разделе 4 договора, размер ответственности сторон - в разделе 7.

В соответствии с п. 4.1 договора, после завершения оказания услуг, предусмотренных договором, Исполнитель письменно уведомляет Заказчика о факте завершения оказания услуг.

Согласно п. 4.3 договора, не позднее 5 (пяти) рабочих дней после получения от Исполнителя документов, Заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку оказанных услуг по договору на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в договоре и ТЗ.

Как следует из п. 4.7. договора, подписанный Заказчиком и исполнителем акт сдачи-приемки оказанных услуг является основанием для оплаты Исполнителю оказанных услуг.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пунктом 1 ст. 330 ГК РФ определено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

При этом в ст. 331 ГК РФ указано, что соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно п. п. 4, 6 ст. 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В период нарушения ответчиком обязательств предусмотренный контрактом и п. 7 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" порядок начисления пени и штрафа был установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Пунктом 6 указанных выше Правил определено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом.

Тот же порядок применения ставки рефинансирования в расчете неустойки за нарушение срока исполнения обязательств поставщика по государственному контракту содержится в п. 10 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063", действующего с 09.09.2017.

В п.7.4. договора стороны согласовали, что в случае просрочки исполнения исполнителем обязательств, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, заказчик направляет исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Как согласовано сторонами в п.7.5. договора, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательств, и устанавливается в размере, не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от Цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных Исполнителем, и определяется по формуле П = (Ц - В) x С (где Ц - цена договора; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок Исполнителем обязательства по договору, определяемая на основании документа о приемке результатов оказания услуг; С - размер ставки).

Размер ставки определяется по формуле: С = СЦБ х ДП, где: СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки.

Материалами дела подтверждается, что 07.06.2016 ГБУ МФЦ г. Москвы направило в адрес ООО "Волга-Аэро-Комфорт" Заявку N 02-9-4405/16 на выполнение работ по договору N 0373200597215000179_295062 по установке 7.665 светильников на 30 объектах, просило приступить к выполнению обязательств с 08.06.2016 (т.1 л.д.140-141).

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, срок выполнения работ следует исчислять с 08.06.2016 по 07.07.2016.

В период выполнения работ истец направлял в адрес ответчика Письмо исх. N 54/06-16 от 28.06.2016, в котором указал, что имеются проблемы по установке светильников, а именно руководители МФЦ не могут предоставить ключи от кабинетов, в отношении которых ключи на охрану не сдаются, имеются кабинеты, в которых отсутствует потолок типа "Армстронг", имеются потолки без фальшпанели (железо-батонные плиты) (т.1 л.д.43-44).

В связи с данными обстоятельствами истец просил ответчика изменить сроки выполнения работ, продлить их, заключив дополнительные соглашения.

Сторонами не оспаривается, что 07.07.2016 ООО "Волга-Аэро-Комфорт" направило ГБУ МФЦ г. Москвы Акты сдачи-приемки оказанных услуг, в том числе по договору N 0373200597215000179_295062.

ГБУ МФЦ г. Москвы письмом исх. N 02-9-5299/16 от 11.07.2016 отказалось от подписания Акта сдачи-приемки оказанных услуг, в том числе по договору N 0373200597215000179_295062, мотивировав это тем, что на момент сдачи исполнителем работы выполнены не в полном объеме.

Ответчик не указал в данном письме, какой объем работ не выполнен по договору N 0373200597215000179_295062, указав только, что услуги оказаны не в полном объеме, просил исполнить принятые на себя обязательства до 20.07.2016.

К указанному письму были приобщены, в том числе и Акты МФЦ районов Ломоносовский, Зюзино, Теплый Стан, Хамовники, Арбат на 35 листах, в которых указано, что работы истцом не выполнены в полном объеме.

На указанное Письмо ГБУ МФЦ г. Москвы N 02-9-5299/16 от 11.07.2016 истец направил ответ N65/07-16 от 13.07.2016, указав, что по договору N 0373200597215000179_295062:

- в МФЦ района Ломоносовский должно быть установлено 276 светильников, фактически смонтировано 275 штук и 1 светильник передан начальнику АХО.

- в МФЦ районов Зюзино, Теплый Стан, Хамовники, Арбат обязалось устранить замечания до 20.07.2016 (т.1 л.д.48).

Истец признает, что до 08.07.2016 в МФЦ районов не были установлены, в соответствии с техническим заданием, 1.655 светильников.

По мнению суда апелляционной инстанции, истец правомерно считает, что пени за выполненные работы по установке 6.010 светильников в срок по 07.07.2016, не должны начисляться.

ООО "Волга-Аэро-Комфорт" 20.07.2016 повторно направило ГБУ МФЦ г. Москвы Письмо исх.N 66/07-16 от 20.07.2016, приобщив Акты сдачи-приемки оказанных услуг от 20.07.2016, сообщив о факте завершения оказания услуг, в том числе по договору N 0373200597215000179_295062 от 06.06.2016 (т.1 л.д.20,48).

ГБУ МФЦ г. Москвы письмом исх. N 02-9-5568/16 от 21.07.2016 (с приложениями на 46 л.) вновь отказалось от подписания Акта сдачи-приемки оказанных услуг и предоставило перечень объектов, на которых, по мнению заказчика, работы выполнены не в полном объеме (т.1 л.д.22).

К указанному письму исх. N 02-9-5568/16 от 21.07.2016 приобщены Акты МФЦ районов, в которых отражено количество неустановленных в МФЦ светильников.

Так, проверив факт выполнения принятых на себя обязательств, МФЦ района Басманный 20.07.2016 составил Акт о проверке выполненных работ, в котором отразил, что ООО "Волга-Аэро-Комфорт" не в полном объеме выполнил взятые на себя обязательства, а именно установлено 373 светильника из 387, прописанных в Приложении N 1 к техническому заданию. Светильники не установлены в трех кабинетах УФМС (т.к. сотрудники УФМС отказались от замены), и в одном подвальном помещении (из-за проводимых там ремонтных работ), 4 светильника не горят в зоне приема на третьем этаже (т.1 л.д.23).

МФЦ района Куркино 20.07.2016 составил Акт о проверке выполненных работ, в котором отразил, что ООО "Волга-Аэро-Комфорт" не в полном объеме выполнил взятые на себя обязательства, а именно установлено 229 светильника из 234, прописанных в Приложении N 1 к техническому заданию (т.1 л.д.24).

МФЦ районов Северное и Южное Тушино 21.07.2016 составили Акт о проверке выполненных работ, в котором отразили, что ООО "Волга-Аэро-Комфорт" не в полном объеме выполнило взятые на себя обязательства, а именно установлено 564 светильника из 800, прописанных в Приложении N 1 к техническому заданию (т.1 л.д.25).

МФЦ района Зюзино 20.07.2016 составил Акт о проверке выполненных работ, в котором отразил, что ООО "Волга-Аэро-Комфорт" не в полном объеме выполнил взятые на себя обязательства, а именно установлено 193 светильника из 197, прописанных в Приложении N 1 к техническому заданию (т.1 л.д.26).

МФЦ района Черемушки 20.07.2016 составил Акт о проверке выполненных работ, в котором отразил, что ООО "Волга-Аэро-Комфорт" не в полном объеме выполнил взятые на себя обязательства, а именно установлено 150 светильников, из них 3 штуки не работают (т.1 л.д.27).

Поскольку в МФЦ района Черемушки, в соответствии с заданием, должен быть установлен 151 светильник, то не был установлен 1 светильник (т.1 л.д.17).

Также необходимо учесть, что не работало 3 светильника.

МФЦ района Коньково 20.07.2016 составил Акт о проверке выполненных работ, в котором отразил, что ООО "Волга-Аэро-Комфорт" не в полном объеме выполнил взятые на себя обязательства, а именно установлено 145 светильников из 150, прописанных в Приложении N 1 к техническому заданию (т.1 л.д.28).

МФЦ района Котловка 20.07.2016 составил Акт о проверке выполненных работ, в котором отразил, что ООО "Волга-Аэро-Комфорт" не в полном объеме выполнил взятые на себя обязательства, а именно установлено 86 светильников из 221, прописанных в Приложении N 1 к техническому заданию (т.1 л.д.17, 29).

МФЦ района Теплый Стан 20.07.2016 составил Акт о проверке выполненных работ, в котором отразил, что ООО "Волга-Аэро-Комфорт" не в полном объеме выполнил взятые на себя обязательства, а именно установлено 205 светильников из 325, прописанных в Приложении N 1 к техническому заданию (т.1 л.д.30).

МФЦ района Ломоносовский 20.07.2016 составил Акт о проверке выполненных работ, в котором отразил, что ООО "Волга-Аэро-Комфорт" не в полном объеме выполнил взятые на себя обязательства, а именно установлено 256 светильников из 276, прописанных в Приложении N 1 к техническому заданию (т.1 л.д.31).

МФЦ районов Богородское и Метрогородок 20.07.2016 составили Акт о проверке выполненных работ, в котором отразили, что ООО "Волга-Аэро-Комфорт" не в полном объеме выполнил взятые на себя обязательства, а именно установлено 289 светильников из 291, прописанных в Приложении N 1 к техническому заданию (т.1 л.д.32).

МФЦ района Соколиная гора 20.07.2016 составил Акт о проверке выполненных работ, в котором отразил, что ООО "Волга-Аэро-Комфорт" не в полном объеме выполнил взятые на себя обязательства, а именно установлено 197 светильников из 227, прописанных в Приложении N 1 к техническому заданию (т.1 л.д.33).

МФЦ района Новогиреево 20.07.2016 составил Акт о проверке выполненных работ, в котором отразил, что ООО "Волга-Аэро-Комфорт" не в полном объеме выполнил взятые на себя обязательства, а именно установлено 376 светильников из 431, прописанных в Приложении N 1 к техническому заданию (т.1 л.д.34).

МФЦ района Косино-Ухтомский 20.07.2016 составил Акт о проверке выполненных работ, в котором отразил, что ООО "Волга-Аэро-Комфорт" не в полном объеме выполнил взятые на себя обязательства, а именно установлено 72 светильника из 415, прописанных в Приложении N 1 к техническому заданию (т.1 л.д.35).

МФЦ района Восточный 21.07.2016 составил Акт о проверке выполненных работ, в котором отразил, что ООО "Волга-Аэро-Комфорт" не в полном объеме выполнил взятые на себя обязательства, а именно установлено 107 светильников из 191, прописанных в Приложении N 1 к техническому заданию (т.1 л.д.36).

МФЦ района Восточное Измайлово 20.07.2016 составил Акт о проверке выполненных работ, в котором отразил, что ООО "Волга-Аэро-Комфорт" не в полном объеме выполнил взятые на себя обязательства, а именно установлено 214 светильников из 216, прописанных в Приложении N 1 к техническому заданию (т.1 л.д.37).

МФЦ района Вешняки 20.07.2016 составил Акт о проверке выполненных работ, в котором отразил, что ООО "Волга-Аэро-Комфорт" не в полном объеме выполнил взятые на себя обязательства, а именно установлено 177 светильников из 191, прописанных в Приложении N 1 к техническому заданию (т.1 л.д.38).

В связи с данными обстоятельствами, ГБУ МФЦ г. Москвы письмом исх. N 02-9-5568/16 от 21.07.2016 (отказалось от подписания Акта сдачи-приемки оказанных услуг.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, а также в контррасчете, представленном в суд апелляционной инстанции по запросу суда, данный факт признается ответчиком, что на 21.07.2016 ненадлежаще исполнены обязательств в отношении 1.074 светильников.

ООО "Волга-Аэро-Комфорт" приняло решение доустановить указанное в претензии количество светильников и по результатам выполнения работ 05.08.2016 вновь направило ГБУ МФЦ г. Москвы Акт сдачи-приемки оказанных услуг (т.1 л.д.40).

ГБУ МФЦ г. Москвы письмом исх. N 02-9-6245/16 от 12.08.2016 на обращение истца от 05.08.2016 N73/08-16 вновь отказалось от подписания Акта сдачи-приемки оказанных услуг (т.1 л.д.41-42).

В указанном письме отражено, что по договору N 0373200597215000179_295062 от 06.06.2016 выявлен факт незавершенных работ в МФЦ района Басманный (акт прилагается), в связи с чем, по мнению ответчика, приемка была невозможна.

Таким образом, ответчик признавал, что на 12.08.2016 не установлены в полном объеме только светильники в МФЦ района Басманный.

В соответствии с техническим заданием в МФЦ района Басманный должно было быть установлено 387 светильников.

В Акте о проверке выполненных работ от 11.08.2016, составленном МФЦ района Басманный отражено, что ООО "Волга-Аэро-Комфорт" не в полном объеме выполнил взятые на себя обязательства, а именно установлено 372 светильника из 387, прописанных в Приложении N 1 к техническому заданию. Светильники не установлены в трех кабинетах УФМС и в одном подвальном помещении (из-за проводимых там ремонтных работ) (т.1 л.д.42).

Таким образом, в срок до 05.08.2016 не было установлено 15 светильников в МФЦ района Басманный.

ООО "Волга-Аэро-Комфорт" в ответ на письмо исх. N 02-9-6245/16 от 12.08.2016 приняло решение доустановить указанное в претензии количество светильников и по результатам выполнения работ 18.08.2016 направило ГБУ МФЦ г. Москвы Акт сдачи-приемки оказанных услуг (т.1 л.д.21).

18.08.2017 между сторонами был подписан акт приема-передачи выполненных работ по договору N 0373200597215000179_295062 на сумму 23.062.634 руб. 20 коп., в п.4 которого отражено, что выявлены недостатки оказанных услуг (т.1 л.д.19).

Однако, перечень недостатков в акте не отражен.

ГБУ МФЦ г. Москвы направило в адрес истца претензию, указав, что услуги должны были быть оказаны в период с 08.06.2016 по 07.07.2016, а фактически оказаны в период с 08.06.2016 по 18.08.2016, просрочка исполнения обязательств составила 41 день (т.1 л.д.51-52).

Ответчик просил истца оплатить пени, на основании п.7.5. договора, в размере 2.979.692 руб. 34 коп.

На претензию N 02-9-7576/16 от 29.09.2016 истец направил ответ исх.N 94/10-16 от 14.10.2016, указав, что ответчиком неверно произведен расчет пени, поскольку, как следует из расчета ответчика, весь объем работ выполнен с просрочкой (В=0), что противоречит Претензии ответчика (т.1 л.д.53). По мнению истца, стоимость фактически исполненных обязательств составляет 19.876.289 руб. 83 коп., а размер пени - 215.212 руб. 29 коп.

ООО "Волга-Аэро-Комфорт" указывает, что неоднократно обращалось к ГБУ МФЦ г. Москвы по вопросу расчета пени и указывало на ошибочность расчета, произведенного заказчиком.

Платежным поручением N 230 от 25.11.2016 истец оплатил ответчику 10.000 руб., указав в назначении платежа - частичная оплата пени за просрочку исполнения обязательства (т.1 л.д.59).

Материалами дела подтверждается, что 31.05.2016 истцу ООО КБ "Центрально-Европейский Банк" выдало банковскую гарантию N 16/БГ-2541 (т.1 л.д.18).

17.10.2016 Ответчик обратился в ООО КБ "Центрально-Европейский Банк" с требованием об осуществлении выплаты обеспечения по банковской гарантии N 16/БГ-2541 в размере 2.836.704 рублей (т.1 л.д.18,142-145).

Банк указанное требование ответчика исполнил, выплатив ему денежные средства в размере 2.826.704 рублей, что подтверждается платежным поручением N 1794 от 02.12.2016 (т.1 л.д.147).

Согласно п. 1 ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Пунктом 2 ст. 370 ГК РФ предусмотрено, что Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства.

После уплаты банком в адрес ГБУ МФЦ г. Москвы по банковской гарантии N 16/БГ-2541 от 27.05.2016 суммы в размере 2.826.704 рублей, Банк обратился с регрессным требованием к ООО "Волга-Аэро-Комфорт", и к поручителю - Колесниковой О.А., в том числе в судебном порядке (т.1 л.д.56-58).

Требования Банка удовлетворены, что сторонами не оспаривается.

Считая размер пени завышенным, с целью соблюдения досудебного порядка урегулирования возникших разногласий, истец направил в адрес ответчика 21.12.2016 претензию о возврате суммы неосновательного обогащения, незаконно полученной от банка, указав, что допустил просрочку выполнения работ по установке 1.655 светильников, в связи с чем размер пени составляет 215.212 руб. 29 коп. (т.1 л.д.60-63).

Ответчик отказался от удовлетворения данного требования (т.1 л.д.64).

Выполнение работы с нарушением предусмотренного договором срока их сдачи подтверждено представленными доказательствами, не оспаривается сторонами, установлено судом.

В расчетах истца в формуле, указанной в 7.5 договора, величина "В" (стоимость фактически исполненного в установленный срок подрядчиком обязательства) указана в размере 0 рублей.

Из расчета неустойки, подлежащей взысканию с ООО "Волга-Аэро-Комфорт" по договору, составленному ГБУ МФЦ г. Москвы, следует, что Исполнителем на 41 день (с 08.07.2016 по 18.08.2016) просрочена установка всего объема светильников в количестве 7.665 штук.

Однако, данные обстоятельства не соответствуют действительности.

Суд первой инстанции в мотивировочной части решения правильно указал, что отсутствие подписанного между сторонами документа о приемке светильников не отменят того, что фактически они были установлены.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311, пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Начисление неустойки на общую сумму договора, без учета частичного исполнения, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренного частью 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, таким образом, причитается компенсация не только за неисполненное обязательство, но и за обязательство, которое было выполнено надлежащим образом.

Вместе с тем, начисление неустойки на общую сумму договора, без учета частичного исполнения обязательств допустимо при условии невозможности использования и отсутствии потребительской ценности для заказчика исполненной части договора.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами истца, что при расчете неустойки по договору, из цены договора должна быть вычтена стоимость работ по установке светильников, которые были выполнены в срок. Неустойка должна применяться исключительно к просроченным работам и рассчитываться отдельно за каждый период просрочки с учетом объема невыполненных работ в соответствующем периоде.

Иное означает применение к ООО "Волга-Аэро-Комфорт" мер гражданско-правовой ответственности, в том числе, в той части обязательства, которое было выполнено без нарушений.

Суд апелляционной инстанции соглашается с контррасчетом истца, произведенным в соответствии с п.7.5 договора, представленным как в суд первой, так и в суд апелляционной инстанций.

Пени, рассчитанные в связи с просрочкой исполнения части обязательств по договору, в соответствии с п.7.5 договора, составляют 215.212,29 рублей.

Таким образом, поскольку ответчиком необоснованно получены от Банка денежные средства в размере 2.826.704 рублей по банковской гарантии, что подтверждается платежным поручением N 1794 от 02.12.2016, то с ответчика в пользу истца следует взыскать денежные средства в размере 2.611.491 рубль 71 копейка.

Истец указывает, что в настоящем споре имеются основания для применения ст. 333 ГК РФ, так как пеня в указанном размере явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Считает, что размер пени подлежит снижению по основаниям ст. 333 ГК РФ до размера, установленного в соответствии с требованиями ст.395 ГК РФ, исчисленных из ключевой банковской ставки в 9,75% годовых, то есть составляет 29.309 руб.

Просил при исчислении размера неустойки и решения вопроса о применении ст. 333 ГК РФ учесть тяжелое финансовое положение истца, в отношении которого в настоящее время ведется процедура банкротства.

Согласно пункту 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Право снижения размера неустойки как имущественной ответственности предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства гражданское законодательство предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно пункту 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Критериями для установления несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (п. 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ все имеющиеся в материалах дела доказательства, принимая во внимание период неисполнения обязательств по договору истцом, заявление о применении ст. 333 ГК РФ не подлежит удовлетворению.

Доказательств несоразмерности неустойки последствиям неисполнения обязательства по договору истцом в суд не представлено.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.10.2017 по делу N А40-71222/17 подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.10.2017 по делу N А40-71222/17 изменить.

Взыскать с государственного бюджетного учреждения города Москвы "Многофункциональные центры государственных услуг города Москвы" (ОГРН 5117746050989) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Волга-Аэро-Комфорт" (ОГРН 1083459003836) денежные средства в размере 2.611.491 рубль 71 копейка, в остальной части в удовлетворении иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Юркова

Судьи

А.М. Елоев Л.А. Яремчук