Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2018 г. N 09АП-1727/18

г. Москва

16 февраля 2018 г.

Дело N А40-167802/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2017 по делу N А40- 167802/2017, принятое судьей Блинниковой И.А. (120-1426)

по заявлению: публичного акционерного общества "Нефтяная компания "Роснефть"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Кулаков А.В.

о признании недействительным решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Елистратова Т.В. по доверенности от 21.12.16;
от заинтересованного лица:	Качуро Л.А. по доверенности от 15.09.17;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2017, принятым по настоящему делу, удовлетворено требование публичного акционерного общества "Нефтяная компания "Роснефть" (далее - Общество, заявитель) о признании недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России, ответчик) от 14.08.2017 N 223-ФЗ-806/17.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции по доводам, изложенным в жалобе. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы.

В судебное заседание представитель третьего лица не явился, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей сторон дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в его отсутствие.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в ФАС России поступила жалоба Кулакова А.В. (далее - Заявитель) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ПАО "НК "Роснефть" (далее - Заказчик) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку трубной продукции для АО "РН-Снабжение" по потребности ООО "РН-Ванкор" (лот 62929, 65464) (извещение N 31705358464) (далее - жалоба, запрос предложений), по результатам рассмотрения которой, принято решение 14.08.2017 N 223-ФЗ-806/17 (далее - Решения), которым жалоба Кулакова А.В. признана необоснованной, в действиях ПАО "НК "Роснефть" выявлены нарушения ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Предписанием 14.08.2017 N 223-ФЗ-806/17, вынесенным на основании указанного решения, ФАС России обязало общество устранить указанные нарушения антимонопольного законодательства.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200, 201 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ФАС России приняла к рассмотрению и рассмотрела по существу жалобу лица, не имеющего право обжаловать действия (бездействия) организатора/заказчика закупки, тем самым нарушив часть 2 ст. 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В соответствии с частью 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Суд первой инстанции, правильно применив указанную норму права, пришел к законному и обоснованному выводу, что лица, не подававшие заявок для участия в закупке, могут подать жалобу только в том случае, если обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах и такое нарушение может нарушить их права и законные интересы.

Из приведенной нормы Закона о защите конкуренции следует, что право лица, не подававшего заявку, обратиться в ФАС России с жалобой обусловлено наличием реального, а не мнимого нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В этой связи жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав.

Судом первой инстанции установлено, что Кулаков А.В. участником закупки не являлся, заявки на участие в закупке не подавал, запросы на разъяснения извещения и закупочной документации не направлял. В жалобе Кулакова А.В. не указано на нарушения порядка размещении информации о проведении закупки и/или порядка подачи заявок на участие в закупке, я также отсутствует мотивировка, каким образом его личные/имущественные права и законные интересы могут быть ущемлены или нарушены действиями (бездействием) Организатора /Заказчика.

В свою очередь, довод апелляционной жалобы о том, что Кулаков А.В., подавая жалобу, выступал в защиту собственных нарушенных прав и законных интересов, обжалуя конкретные положения Документации, установление которых привело к необоснованному ограничению участников закупки, является голословным и не подтвержден надлежащими доказательствами.

В этой связи необходимо отметить, что Кулаков А.В., как физическое лицо, в силу объективных причин, обусловленных, в том числе действующим гражданским законодательством, не только не являлся участником/потенциальным участником закупки, но и не мог им являться, а, следовательно, его права и законные интересы вообще не могли быть нарушены при проведении рассматриваемой закупки.

Так, предметом рассматриваемой закупки являлось право на заключение договора поставки трубной продукции.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, допуск к участию в запросе предложений физического лица, не осуществляющего предпринимательскую деятельность, противоречит положениям статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о том, что Кулаков А.В. не имел права обжаловать действия Компании в антимонопольный орган, в связи с чем его жалоба не подлежала рассмотрению ФАС России.

Кроме того, как правомерно указано судом, ФАС России вышла за пределы полномочий, предоставленных антимонопольному органону частью 10 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

В соответствии с пунктом 4.2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Федеральным законом от 13.07.2015 N 250-ФЗ положения части 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции изложены в новой редакции, согласно которой установленный данной статьей порядок рассмотрения жалоб применяется также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Такие основания установлены в части 10 ст. 3 Закона о закупках, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Суд первой инстанции обосновано указал, что перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 ст. 3 Закона о закупках.

Таким образом, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В этой связи необходимо отметить, что положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее часть 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями.

Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 ст. 3 Закона о закупках.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что с учетом специальной нормы Закона о закупках антимонопольный орган может рассматривать жалобу по правилам статьи 18.1 Закона о конкуренции только по основаниям, прямо закрепленным в части 10 ст. 3 Закона о закупках.

Указанная правовая позиция неоднократно высказывалась Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, в частности в определении от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592, от 02.11.2017 N 309-КП7-7502, от 13.10.2017 N305-КГ17-8138.

Как установлено судом первой инстанции, жалоба Кулакова А.В. не содержит доводы, указывающие на нарушения, поименованные в части 10 ст. 3 Закона о закупках, либо иные доводы о нарушениях действующего антимонопольного законодательства. В ходе рассмотрения дела ФАС России также не установила в действиях Компании ни одного нарушения, предусмотренного частью 10 ст. 3 Закона о закупках.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о том, что у ФАС России отсутствовали полномочия на рассмотрение жалобы Кулакова А.В. и принятие оспариваемых решения и предписания.

Также является необоснованным довод апелляционной жалобы о том, что оспариваемые решение и предписание не нарушают права и законные интересы Заявителя.

Во-первых, сам факт вынесения решения о признании Заявителя нарушившим федеральное законодательство свидетельствует о нарушении его прав, поскольку причиняет вред его деловой репутации.

Во-вторых, факт установления решением ФАС России нарушений закона при проведении закупки лишает Заявителя права на проведение закупочных процедур на условиях, которые признаны антимонопольным органом противоречащими закону.

В-третьих, в соответствии с частью 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если по результатам рассмотрения жалоба действия (бездействие) организатора/заказчика закупки признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений антимонопольный орган принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Как правомерно указано судом первой инстанции, на основании оспариваемого решения от 14.08.2017 N 223-ФЗ-806/17 ФАС России выдал Заявителю обязательное к исполнению предписание, согласно которому надлежит:

1. Заказчику не учитывать рассмотрение заявок, поданных участниками закупки на участие в Запросе предложений пункт 3 Блока 2 закупочной документации в части представления в составе заявки документов подтверждающих наличие опыта, калькуляции, информации о цепочке собственников, копий сертификатов качества в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положением о закупке товаров, работ, услуг с учетом принятого решения от 14.08.2017.

2. Заказчику при заключении договора привести пункт 16.7 проекта договора Документации в соответствие с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, принятого Комиссией ФАС России решения от 14.08.2017.

3. Заказчику разместить в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-2 настоящего предписания.

4. Заказчику продолжить проведение Запроса предложений в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации.

5. Заказчику в срок до 16.10.2017 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде, по электронной почте.

Таким образом, на Заявителя была возложена обязанность по совершению указанных выше действий в отсутствие к тому законных оснований, поскольку рассмотрение жалобы Кулакова А.В. было произведено с нарушением требований Закона о защите конкуренции и Закона о закупках.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи, с чем апелляционная жалоба ФАС России является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.11.2017 по делу N А40-167802/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Д.Г. Вигдорчик Л.Г. Яковлева