Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2018 г. N 09АП-63649/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 апреля 2018 г. N Ф05-4954/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

15 февраля 2018 г.

Дело N А40-143759/17

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	Д.В.Каменецкого, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д.Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ЗАО "СтройСервисРемонт"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.10.2017, принятое судьей Паршуковой О.Ю. (140-1825)

по делу N А40-143759/17

по заявлению ЗАО "СтройСервисРемонт" (ИНН 7723502051)

к ИФНС России N 31 по г.Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Седунов А.В. по дов. от 20.07.2017;
от ответчика:	Силиваникова И.В. по дов. от 19.07.2017; Исаев Е.В. по дов. от 19.01.2018; Чижов А.М. по дов. от 24.04.2017; Пешкин И.Н. по дов. от 30.06.2017;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "СтройСервисРемонт" (далее также - заявитель, ЗАО "ССР", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 31 по г.Москве (далее также - ответчик, Инспекция, налоговый орган) N 21/78 от 07.02.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 20.10.2017 в удовлетворении заявленных требований Общества отказано. При этом суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемого решения налогового органа о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, признав обоснованными выводы налогового органа об отсутствии у Общества права на налоговые вычеты по НДС и на уменьшение базы, облагаемой налогом на прибыль организаций, на сумму затрат по операциям с ООО "СтройЛюкс", ООО "КапиталСтрой" и ООО "Стайлл" ввиду отсутствия их реальности, отсутствия проявления Обществом должной степени осмотрительности и осторожности при заключении сделок с указанными контрагентами, что свидетельствует о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по спорным финансово-хозяйственным операциям.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на незаконность оспариваемого решения налогового органа. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, что, по мнению Общества, привело к принятию незаконного и необоснованного решения. Указывает, что при выборе контрагентов Общество приняло разумные и достаточные меры по проверке контрагента перед заключением договоров.

Представители ответчика в судебном заседании, а также представленном в порядке ст.262 АПК РФ отзыве возражали против доводов и требований заявителя, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения налогового органа.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании изложенные в жалобе и отзыве на нее доводы и требования, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ЗАО "ССР" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

По результатам проверки составлен акт выездной проверки от 27.09.2016 N 21/44 и вынесено решение от 07.02.2017 N 21/78 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122, ст.123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 23 541 481 руб., ему доначислена сумма налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в общем размере 165 098 304 руб., начислены пени в сумме 54 561 425 руб.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод налогового органа о необоснованном включении Обществом в состав расходов для целей налогообложения прибыли затрат по взаимоотношениям с ООО "СтройЛюкс", ООО "КапиталСтрой", а также предъявлении суммы НДС к вычету по взаимоотношениям с ООО "СтройЛюкс", ООО "КапиталСтрой" и ООО "Стайлл", а также неправомерное неудержание и (или) неперечисление Обществом (налоговым агентом) в установленный Налоговым кодексом РФ срок НДФЛ в размере 789 680 руб.

Решением УФНС России по г.Москве от 23.06.2017 N 21-19/094618@ апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а указанное решение - Инспекции без изменения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции правильно установил обстоятельства, в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 Постановления N 53, с учетом позиции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09, может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

В соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.4 Постановления N 53, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

В пункте 10 указанного Постановления Пленума ВАС РФ разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела, в поверяемом периоде Обществом были заключены договоры на выполнение следующих строительно-монтажных работ: на объекте "Берегоукрепление и реконструкция набережной р.Амур г.Благовещенск" с АО "Буреягэсстрой" (генеральный подрядчик); на объекте "Создание опытно-демонстрационного центра по переработке отработавшего ядерного топлива на основе инновационных технологий" с Филиалом АО "Буреягэсстрой" СУ АтомСтрой; на объекте "Малоэтажное быстровозводимое жилье в г.Тында мкр.Таежный тип В-2 N 12, 27" с Филиалом АО "Буреягэсстрой" СУ "Северное".

Как установлено Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, в целях исполнения обязательств по заключенным договорам с генеральным подрядчиком - АО "Буреягэсстрой" Обществом были привлечены субподрядные организации, в том числе: ООО "СтройЛюкс", ООО "КапиталСтрой", ООО "Стайлл".

В отношении ООО "СтройЛюкс" Инспекцией установлено, что между Обществом и указанной организацией заключены договоры от 15.07.2012 N 1/1-Б-401 на выполнение субподрядных работ "Берегоукрепление и реконструкция набережной р.Амур г.Благовещенск" и от 01.07.2017 N 1/1-Б-4 на поставку товаров (металлоконструкций).

ООО "СтройЛюкс" зарегистрировано в качестве юридического лица (незадолго до хозяйственных взаимоотношений с Обществом), занимающегося предпринимательской деятельностью с 20.09.2011.

Учредителем (генеральным директором) ООО "СтройЛюкс" являлись Климов Р.А. (с 20.09.2011 по 16.06.2015; учредитель с 20.09.2011 по настоящее время) и Трошин В.А. (учредитель с 17.06.2015 по настоящее время, генеральный директор с 17.06.2015 по настоящее время).

Вся первичная финансово-хозяйственная документация со стороны ООО "СтройЛюкс" подписана Климовым Р.А. (массовый руководитель более 30-ти организаций).

Согласно протоколам допросов генерального директора ООО "СтройЛюкс" Климова Р.А. N 21/6553 от 25.12.2015, N 21/6554 от 19.08.2015 генеральным директором (учредителям) указанной организаций он не являлся, каких-либо первичных документов не подписывал и никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "СтройЛюкс" не имеет.

В соответствии с проведенным почерковедческим исследованием (справка об исследовании N 25 от 26.12.2016) подписи на первичной документации от имени Климова Р.А. выполнены иным лицом.

В проверяемый период ООО "СтройЛюкс" представлена информация по форме 2-НДФЛ на Копылова А.Ю., Ищейкина П.В., Кемайкина С.Н., согласно протоколам допросов которых сотрудниками данной организации они не являлись (протоколы допросов N 21/6559 от 01.03.2016, N 21/6558 от 13.02.2016).

У ООО "СтройЛюкс" в соответствии с анализом банковских выписок (ОАО Банк "ПУРПЕ" и ПАО "Банк ВТБ 24") отсутствуют какие-либо перечисления за аренду имущества, коммунальные услуги, электроэнергию, выплата заработной платы, найма персонала и другие, свидетельствующие о реальной хозяйственной деятельности, движение денежных средств носит транзитный характер.

Кроме того, проверкой также установлено отсутствие у ООО "СтройЛюкс" автотранспортных средств, подъемных сооружений (грузоподъемные механизмы), самоходной техники, прицепов к ней и технических средств (ответ УГИБДД ГУ МВД России по г.Москве N 23/475 от 12.02.2016, сопроводительное письмо Управления государственного строительного надзора Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору N 00-06-04/1466 от 18.08.2015).

В отношении ООО "КапиталСтрой" проверкой установлено, что между Обществом и указанной организацией заключены договоры от 20.10.2013 N 1/1-Б-12, от 10.01.2014 N 1/1-Б-272/14, от 01.10.2014 N 1/1-Б-19/15 на выполнение субподрядных работ "Берегоукрепление и реконструкция набережной р.Амур", от 01.11.2013 N 1/1-Ж-115 на выполнение субподрядных работ "Создание опытно-демонстрационного центра по переработке отработавшего ядерного топлива на основе инновационных технологий", от 20.09.2013 N 1/1-Б-10 на выполнение субподрядных работ "Малоэтажное быстровозводимое жилье в г.Тында мкр.Таежный тип В-2 N 12. 27", от 01.06.2014 б/н на поставку товара (металлоконструкций) "Поставка товара по адресу: 675000, Амурская обл., г.Благовещенск, ул.Зейская, 301".

ООО "КапиталСтрой" зарегистрировано в качестве юридического лица (незадолго до хозяйственных взаимоотношений с Обществом), занимающегося предпринимательской деятельностью с 16.09.2011.

Учредителем (генеральным директором) ООО "КапиталСтрой" являлись Столяр А.Н. (генеральный директор с 16.09.2011 по 09.01.2015; учредитель с 16.09.2011 по 29.03.2015) и Бучашвили Г.З. (учредитель с 19.03.2015 по настоящее время, генеральный директор с 09.01.2015 по настоящее время).

Вся первичная финансово-хозяйственная документация со стороны ООО "КапиталСтрой" подписана Столяр А.Н. (массовый руководитель 4-х организации).

Согласно протоколам допросов генерального директора ООО "КапиталСтрой" Столяр А.Н. и Бучашвили Г.З. генеральным директором (учредителем) указанной организаций они не являлись, первичных документов не подписывали и отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "КапиталСтрой" не имеют (протоколы допроса N 21/6561 от 01.10.2015, N 21/6562 от 03.09.2015).

По результатам проведенного почерковедческого исследования, отраженным в справке исследования N 25 от 26.12.2016, установлено, что подписи первичной документации от имени Столяра А.Н. выполнены иным лицом.

ООО "КапиталСтрой" представлена информация по форме 2-НДФЛ на Демченко Н.А., Картинкина Д.В., согласно протоколам допросов которых сотрудниками данной организации они не являлись (протоколы допроса N 21/6560 от 09.02.21016, N 756 от 29.01.2016).

Из анализа банковских выписок (ОАО Банк "ПУРПЕ" период действия расчетного счета с 29.09.2014 (дата открытия) по 14.10.2014 (дата закрытия), ПАО "Банк ВТБ 24") у ООО "КапиталСтрой" отсутствовали какие-либо перечисления за аренду имущества, коммунальные услуги, электроэнергию, выплата заработной платы, найма персонала и другие, свидетельствующие о реальной хозяйственной деятельности, движение денежных средств носит транзитный характер.

Проверкой установлено отсутствие у ООО "КапиталСтрой" автотранспортных средств, подъемных сооружений (грузоподъемных механизмов), самоходной техники, прицепов к ней и технических средств (сопроводительные письма ОАТИ г.Москвы N 01-16-544/5 от 19.08.2015, Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору N 00-06-04/1466 от 18.08.2015).

В отношении ООО "Стайлл" Инспекцией в ходе проверки установлено, что между Обществом и указанной организацией заключен договор поставки товара (металлоконструкций) от 10.09.2011 N 2/2-Б-879.

ООО "Стайлл" зарегистрировано в качестве юридического лица (незадолго до хозяйственных взаимоотношений с Обществом) с 20.04.2011 по 27.03.2014 (прекратило свою деятельность в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО "СИРИ" 27.03.2014).

Учредителем и генеральным директором ООО "Стайлл" являлся Журавлев В.В., которым была подписана вся первичная финансово-хозяйственная документация со стороны ООО "Стайлл". Кроме того, названное лицо является руководителем более 10-ти организаций.

В соответствии с протоколом допроса генерального директора ООО "Стайлл" Журавлева В.В. N 21/6548 от 09.12.2015 генеральным директором (учредителям) указанной организаций он не являлся, первичных документов не подписывал и отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Стайлл" не имеет.

Согласно отраженным в справке исследования N 25 от 26.12.2016 результатам проведенного почерковедческого исследования подписи на первичной документации от имени Журавлева В.В. выполнены иным лицом.

За весь проверяемый период ООО "Стайлл" представлена информация по форме 2-НДФЛ на Салиенко И.К., Мешкову О.А. и Ступанского С.В., согласно протоколу допроса Салиенко И.К. N 21/6550 от 04.02.2016 сотрудником данной организации она не являлась.

Поскольку фактическое место нахождения Мешковой О.А., и Ступаненского С.В. не установлено, допрос указанных лиц не произведен.

Из анализа банковских выписок (ОАО АКБ "ПРОБИЗНЕСБАНК" период действия расчетного счета с 06.06.2011 (дата открытия) по 07.04.2014 (дата закрытия)) следует, что у ООО "Стайлл" отсутствуют перечисления за аренду имущества, коммунальные услуги, электроэнергию, выплата заработной платы, найма персонала и другие, свидетельствующие о реальной хозяйственной деятельности, движение денежных средств носит транзитный характер.

Проверкой установлено отсутствие у ООО "Стайлл" автотранспортных средств, подъемных сооружений (грузоподъемных механизмов), самоходной техники, прицепов к ней и технических средств (сопроводительные письма ОАТИ г.Москвы N 01-13-7751/1 от 01.12.2015, Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору N 00-06-04/2212 от 15.12.2015.

Что касается членства ООО "СтройЛюкс" и ООО "КапиталСтрой" в СРО НПСО "Объединение инженеров строителей", то Инспекцией установлено, что в отношении ООО "СтройЛюкс" применена мера дисциплинарного воздействия - приостановление действия Свидетельства (N С.055.77.11604.02.2013 от 15.02.2013, выданное взамен ранее выданного от 18.01.2012 N С.055.77.11604.01.2012) о допуске к работам; ООО "КапиталСтрой" исключено из членов Партнерства решением совета Партнерства (протокол от 26.02.2016 N 02/16-С/7).

Согласно указанным ответам ООО "СтройЛюкс" и ООО "КапиталСтрой" располагали персоналом, обладающим специальным образованием, навыками и умениями, опытом работы по специальности:

- ООО "СтройЛюкс": Белик Леонид Васильевич (инженер-строитель); Дубинкин Сергей Александрович (инженер); Соколова Елена Николаевна (инженер-строитель); Сидоров Роман Сергеевич (инженер);

- ООО "КапиталСтрой": Кечина Екатерина Викторовна (инженер); Тюриков Павел Викторович (инженер); Струнникова Наталья Владимировна (инженер-строитель); Епифановский Михаил Юрьевич (электрик); Мельников Николай Александрович (инженер-строитель).

Факт выдачи дипломов о высшем образовании указанным физическим лицам не подтвержден.

В отношении указанных физических лиц ООО "СтройЛюкс" и ООО "КапиталСтрой" справки по форме 2-НДФЛ не представлялись, каких-либо перечислений на счета указанных граждан не осуществлялось.

Согласно протоколам N 21/6552 от 18.04.2016, N 21/6566 от 01.06.2016 Дубинкина С.А., Сидорова Р.С., Струнникова С.В. не имеют отношения к деятельности ООО "СтройЛюкс" и ООО "КапиталСтрой".

Таким образом, Инспекцией установлено, что все сотрудники, заявленные ООО "СтройЛюкс" и ООО "КапиталСтрой" в СРО, фактически осуществляли трудовую деятельность в иных, не связанных с указанными, организациях, в связи с чем означенный выше довод Общества подлежит отклонению как несостоятельный.

Довод Общества о возможности/невозможности ООО "СтройЛюкс" и ООО "КапиталСтрой" выполнить строительно-монтажные работы, а также произвести поставку товарно-материальных ценностей также является необоснованным и подлежит отклонению в связи со следующим.

Так, в ходе проверки Инспекцией установлено, что ЗАО "ССР" осуществляло строительно-монтажные работы на строительном объекте "Берегоукрепление и реконструкция набережной р.Амур г.Благовещенск" собственными силами (силами сотрудников ЗАО "ССР").

Сопроводительным письмом N 184 от 09.02.2016 МУ "Городское управление капитального строительства" (МУ "ГУКС") предоставило заверенную копию журнала работ ЗАО "СтройСервисРемонт" и копии приказов субподрядных организаций. Такие организации как ООО "СтройЛюкс", ООО "КапиталСтрой", ООО "Стайлл" среди привлеченных субподрядных организаций для выполнения строительно-монтажных работ на указанном строительном объекте отсутствуют.

Инспекцией проведены допросы Волкова И.А., Матюхина П.В. (сотрудники МУ "ГУКС", осуществляющие технический надзор), которые сообщили, что субподрядных организаций для выполнения строительно-монтажных работ на объекте: "Берегоукрепление и реконструкция набережной р.Амур" в адрес МУ "ГУКС" Обществом не направлялось, ООО "СтройЛюкс" и ООО "КапиталСтрой" не знакомы (протоколы от 13.07.2016, N 21/7150 от 02.12.2016).

Инспекцией также проведены допросы сотрудников, осуществлявших авторский надзор со стороны проектировщика ЗАО "Ленгипроречтранс", а именно: Орлова С.С., Бойцева О.А., Колгушкина А.В., Комякова Н.Б. (протоколы N 1 от 30.06.2016, от 14.11.2016, от 15.07.2016, от 14.07.2016).

При этом Орлов С.С. и Бойцева О.А. сообщили, что ООО "СтройЛюкс" и ООО "КапиталСтрой" на объекте "Берегоукрепление и реконструкция набережной р.Амур г.Благовещенск" работы не выполняли.

Налоговым органом также были допрошены сотрудники АО "Буреягэсстрой" Дорошенко Е.С., Кононенко Н.П., Гуторов В.Н., Гудым Е.В., Парфенов В.С, Хоменко Т.В., которые сообщили, что Общество выполняло строительно-монтажные работы на объектах: "Берегоукрепление и реконструкция набережной р.Амур" в период 2012-2013 годов собственными силами (силами сотрудников ЗАО "СтройСервисРемонт"). ООО "СтройЛюкс" и ООО "КапиталСтрой" им не знакомы (протоколы N 21/7351 от 26.12.2016, N 21/7155 от 28.11.2016, N 21/7154 от 29.11.2016, N 21/7156 от 30.11.2016, N 21/7183 от 02.12.2016, N 21/7157 от 30.11.2016).

Согласно протоколу допроса ведущего инженера АО "Буреягэсстрой" Городенко Е.В. N 21/7360 от 28.11.2016 в период осуществления Обществом строительно-монтажных работ на объекте "Берегоукрепление и реконструкция набережной р.Амур" Общество выполняло работы собственными силами (силами сотрудников Общества - гражданами РФ, гражданами КНР и гражданами р.Узбекистан). ООО "СтройЛюкс" и ООО "КапиталСтрой" какие-либо строительно-монтажные работы не выполняли.

В ходе проведенного Инспекцией допроса генерального директора Общества Хаджиогло Ф.П. (протокол N 21/7170 от 29.11.2016) последний подтвердил взаимоотношения с контрагентами, однако лично с генеральными директорами, от имени которых подписаны первичные документы, не общался, а также не смог пояснить тот факт, что генеральные директоры контрагентов не подтверждают ведения финансово-хозяйственной деятельности от имени организаций, а также взаимоотношения с Обществом. Сообщил, что штат в период 2012-2014 годов составлял примерно 500-700 человек с учетом сотрудников, трудоустроенных в филиалах.

Изложенные обстоятельства подтверждают факт нереальности выполнения вышеуказанными организациями, обладающими признаками "фирм-однодневок", строительно-монтажных работ в рамках заключенных Обществом договоров подряда (субподряда), данные работы выполнены собственными силами налогоплательщика, Обществом создан формальный документооборот взаимоотношений с контрагентами в целях уменьшения его действительных налоговых обязательств.

Доводы заявителя жалобы о том, что факт выполнения контрагентами ООО "СтройЛюкс", ООО "КапиталСтрой" и ООО "Стайлл" работ по спорным договорам подтверждается представленными первичными документами, подлежит отклонению как необоснованный.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что все сотрудники, заявленные ООО "СтройЛюкс" и ООО "КапиталСтрой" в СРО, фактически осуществляли трудовую деятельность в иных организациях, не связанных с указанными.

В проверяемый период генеральные директора данных организаций Трошин В.А., Бучашвили Г.З. осуществляли трудовую деятельность в ООО "Павлово-Посадский Гофрокомбинат" и в ГБОУ ЦДОД "Детский Телевизионный учебный центр", что подтверждается информационными письмами указанных организаций (сопроводительные письма N 2701-01 от 27.01.2016, N 27/15 от 31.08.2015).

Таким образом, установлено, что заявителем для выполнения работ, предусмотренных условиями заключенных договоров субподряда, были привлечены контрагенты, не имеющие возможности осуществления возложенных на них обязательств.

При этом работы по берегоукреплению и реконструкции набережной р.Амур, по созданию опытно-демонстрационного центра по переработке отработавшего ядерного топлива на основе инновационных технологий и по возведению малоэтажного жилья в г.Тында мкр.Таежный тип В-2 N 12, 27 выполнялись собственными силами заявителя, для чего налогоплательщиком зарегистрированы соответствующие филиалы по местам нахождения строительных объектов, кроме того Общество располагало транспортными средствами (грузовые автомобили, погрузчики, экскаваторы и краны) на общую балансовую стоимость около 54528 тыс. руб., строительными машинами и специальным оборудованием, необходимым для производства строительных работ (компрессоры, краны, трансформаторы, сварочные аппараты, пилы и иное строительное оборудование) на общую балансовую стоимость около 22372 тыс. руб., а также имело на складе товароматериальные ценности на общую балансовую стоимость около 790172 тыс. руб.

Кроме того, в 2012 году в штате заявителя насчитывалось 1159 сотрудников, предоставив за них соответствующие справки по форме 2-НДФЛ, в 2013 - 1 399 сотрудников, в 2014 - 1 221.

Из изложенного следует, что в проверяемый период ЗАО "ССР" обладало достаточным штатом сотрудников, разделенных по профильным отделам в соответствии с должностными обязанностями, а также достаточной материально-технической базой для качественного и своевременного решения производственных вопросов, связанных с выполнением строительно-монтажных работ в рамках заключенных договоров, в то же время ни ООО "КапиталСтрой", ни ООО "СтройЛюкс", ни ООО "Стайлл" не имели сотрудников и не привлекали для выполнения обязательств по заключенным с ЗАО "ССР" договорам какие-либо субподрядные организации (оплата с расчетных счетов указанных контрагентов в адрес каких-либо организаций за привлечение сотрудников отсутствует).

При этом, как указывает налоговый орган, заказчик АО "Буреягэсстрой" не обладает информацией о привлечении Обществом таких субподрядных организаций как ООО "СтройЛюкс", ООО "КапиталСтрой".

При таких данных установленные Инспекцией в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о невозможности выполнения оспариваемыми контрагентами работ (услуг), предусмотренных условиями заключенных с ними договоров субподряда, а также о создании формального документооборота при отсутствии реального осуществления заявленных хозяйственных операций с целью получения необоснованной налоговой выгоды посредством завышения суммы расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, а также суммы НДС, предъявляемой к вычету.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, Инспекцией в ходе проверки установлено, что Обществом не проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе спорных контрагентов. Общество не проверило информацию о деловой репутации ООО "СтройЛюкс", ООО "КапиталСтрой" и ООО "Стайл".

В представленной в ответ на Требование от 16.11.2015 N 21-10/64343 пояснительной записке Обществом указано, что документальным свидетельством проявления должной осмотрительности являются сведения о юридическом лице, содержащиеся на сайте ЕГРЮЛ.

Налогоплательщиком не представлены сведения о платежеспособности, наличии необходимых ресурсов для выполнения работ и поставки товаров, соответствующего опыта работы. Из представленной записки также не следует, каким образом осуществлялся поиск спорных контрагентов (данные о лицах, адресах, номерах телефонов), кто из представителей заявителя вел деловую переписку, общался с представителями спорных контрагентов.

Таким образом, Обществом не представлено доказательств того, что до заключения договоров со спорными контрагентами им была проявлена должная степень осмотрительности и осторожность, предприняты меры для проверки деловой репутации спорных контрагентов.

Согласно условиям заключенных договоров в обязанности исполнителей входил объем работ (оказание услуг), выполнение которых требовало наличия в штате контрагентов фактической численности сотрудников, однако Обществом перед заключением сделок с оспариваемыми контрагентами не проверено наличие возможности осуществления исполнителями обязательств, установленных вышеуказанными договорами субподряда.

Что касается доводов заявителя о незаконности произведенной выемки документов и предметов, проведенной Инспекцией, то они не приняты апелляционным судом как несостоятельные.

Пунктом 1 статьи 94 Налогового кодекса РФ установлено, что выемка документов и предметов производится на основании мотивированного и утвержденного руководителем (заместителем) налогового органа постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

Согласно п.2 ст.91 Кодекса должностные лица налогового органа, непосредственно проводящие проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещений проверяемого лица либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным проверяемым лицом.

В силу п.8 ст.94 Налогового кодекса РФ в случаях, если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном данной статьей, причем отсутствие в постановлении о выемке доказательств угрозы уничтожения (сокрытия, замены, изменения) документов не является основанием для признания выемки незаконной в случае необходимости проведения экспертизы, исследования изымаемых документов ввиду возникшего у инспекции предположения о фиктивности хозяйственных операций с соответствующими контрагентами (постановление Президиума ВАС РФ от 26.04.2011 N 18120/10 по делу N А67-20/10).

В данном случае выемка оригиналов документов и предметов у ЗАО "ССР" по юридическому адресу (адресу регистрации): г.Москва, Осенний бульвар, д.12, корп.6, произведена на основании постановления от 26.05.2016 N 21/11.

При этом по результатам данного мероприятия каких-либо документов и/или предметов не изымалось по причине их отсутствия.

В соответствии с постановлением от 18.07.2016 N 21/14 Инспекцией проведена выемка документов и предметов по адресу фактического местонахождения ЗАО "ССР": г.Москва, Вишняковский пер., 10, стр.1.

Общество в назначенное время не обеспечило явку законного и/или уполномоченного представителя, о причинах уклонения от явки не сообщило, каких-либо заявлений и/или обращений в адрес налогового органа о переносе времени или даты осмотра содержимого изъятого системного блока не поступило.

В результате проведенной выемки по адресам: г.Москва, Вишняковский пер., д.10, стр.1., Амурская обл., г.Благовещенск, ул.Зейская, д.301 изъяты: документы, обнаруженные на рабочем месте начальника юридического отдела ООО "БогучанГэсСтрой" Гриковой М.Ю., содержащие сведения о финансово-хозяйственной деятельности Общества; документы, обнаруженные на рабочем месте генерального директора ООО "Пи-Би-Си Комплекс" Кузнецовой Н.Л., содержащие сведения о финансово-хозяйственной деятельности Общества; оригиналы финансово-хозяйственных документов по взаимоотношениям между Обществом и ООО "СтройЛюкс", ООО "Страйлл" и ООО "КапиталСтрой".

В ходе выемки также был изъят системный блок с рабочего места системного администратора Общества.

При проведении осмотра содержащихся на системном блоке файлов обнаружены файлы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям между Обществом и ООО "КапиталСтрой", ООО "СтройЛюкс", в том числе изображения сканированных первичных финансово-хозяйственных документов (товарные накладные, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат), что указывает на фиктивный документооборот в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Согласно системным сведениям об электронных файлах авторами обнаруженных файлов являлся сотрудник с именем компьютера "buh23" - представитель по доверенности б/н от 11.01.2016 Калинникова Е.А. Создавались и редактировались указанные файлы в период июнь-июль 2016 года.

Сканированные первичные финансово-хозяйственные документы (товарные накладные, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат) частично не заверены печатью и подписью Общества и ООО "КапиталСтрой", ООО "СтройЛюкс".

Обнаружена также карточка с указанием полных реквизитов, учредительные документы и сканированный белый лист с нанесенным синего цвета оттиском печати и образцом подписи генерального директора ООО "Стайлл", электронно-цифровые файлы, подтверждающие представление интересов Грязновой Н.П. ООО "Стайлл" в Арбитражном суде г.Москвы (доверенность на представление интересов, ходатайства, исковые заявления).

Согласно системным сведениям об электронных файлах учредительных документов ООО "Стайлл" авторами данных файлов являлся сотрудник с именем компьютера "Wolf" - системный администратор Нигматулин В.М. Создавались и редактировались указанные файлы в период 2011-2013 годов.

При изложенных обстоятельствах представляется обоснованным вывод налогового органа о том, что электронно-цифровые файлы, в том числе в отношении ЗАО "ССР", ООО "КапиталСтрой", ООО "Стайлл", ООО "СтройЛюкс", обнаруженные на системном блоке изъятого сотрудниками налогового органа 19.07.2016 с рабочего места системного администратора Нигматулина В.М. в кабинете N 9 на третьем этаже левого крыла здания/сооружения, учтенного по адресу: г.Москва, пер.Вишняковский, д.10, стр.1, создавались и редактировались сотрудниками и представителями ЗАО "ССР" и/или иными должностными лицами организаций, чьи рабочие места располагаются по адресу: г.Москва, пер.Вишняковский, д.10, стр.1, имеющим непосредственное отношение к финансово-хозяйственной деятельности основного заказчика ЗАО "ССР".

При этом законность действий налогового органа по проведению выемки подтверждается принятым по делу N А40-238526/16 решением Арбитражного суда г.Москвы от 10.03.2017 (по заявлению ООО "Континент" о признании незаконными действий ИФНС России N 31 по г.Москве по осмотру помещений, изъятию информации и имущества, с участием ЗАО "ССР" в качестве третьего лица), согласно которому действия должностных лиц Инспекции по осмотру помещения, находящегося по адресу: г.Москва, Вишняковский пер., 10, стр.1., признаны законными, а доводы Общества о том, что изъятый системный блок и находящаяся в нем информация не имеют никакого отношения к ЗАО "ССР", признаны судом в рамках означенного дела несостоятельными.

Также нельзя признать обоснованным довод Общества о том, что справка об исследовании подписи является недопустимым доказательством по делу.

Согласно подп.11 п.1 ст.31 Налогового кодекса РФ налоговый орган для проведения налогового контроля вправе привлекать не только экспертов, но и специалистов.

В силу ст.96 Кодекса в необходимых случаях может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Таким образом, привлекая специалиста, налоговый орган реализует право, предоставленное ему ст.ст.31 и 96 Налогового кодекса РФ.

Статья 96 Налогового кодекса РФ не устанавливает каких-либо особых требований к документам, оформляемым по результатам привлечения специалиста для проведения конкретных действий по осуществлению налогового контроля. Положениями Кодекса не предусмотрено, что специалист составляет заключение, но не установлен и запрет на оформление в виде заключения справки об исследовании результатов его участия в мероприятиях налогового контроля. Кроме того, указанная норма Кодекса не содержит указаний на необходимость наличия специальных полномочий специалиста на дачу заключения в целях налогового контроля.

При таких обстоятельствах Налоговый кодекс РФ не запрещает специалисту, обладающему необходимыми познаниями, составлять документ, который может быть использован налоговым органом как доказательство по делу о налоговом правонарушении.

Полученные Инспекцией в ходе проверки материалы, сведения и факты указывают на совершение Обществом и его контрагентами недобросовестных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды и уклонение от налогообложения путем совершения операций с "фиктивными" организациями, не осуществляющими реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Таким образом, налоговым органом в ходе проверки установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующая об отсутствии у Общества права на налоговые вычеты по НДС и на уменьшение базы, облагаемой налогом на прибыль организаций, на сумму затрат по операциям с указанными контрагентами, в связи с отсутствием их реальности, проявления заявителем должной степени осмотрительности и осторожности при заключении сделок с вышеуказанными организациями, что свидетельствует о получении ЗАО "ССР" необоснованной налоговой выгоды по спорным финансово-хозяйственным операциям.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлено несвоевременное и неполное перечисление Обществом в бюджет сумм удержанного НДФЛ за период 2012-2014 годы, что привело к соответствующему доначислению штрафа.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В настоящем случае, принимая во внимание изложенное, оспариваемое решение налогового органа является законным и обоснованным, в связи с чем вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований является правомерным.

Апелляционный суд приходит к заключению, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений сторон, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2017 по делу N А40-143759/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Д.В.Каменецкий С.Л.Захаров