Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2018 г. N 13АП-32137/17

г. Санкт-Петербург

19 февраля 2018 г.

Дело N А56-31347/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семиглазова В.А.

судей Мельниковой Н.А., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Петрук О.В.

при участии:

от истца: Ворона А.С. по доверенности от 29.12.2017

от ответчика: Гавриленко И.Н. по доверенности от 11.08.2017

от 3-го лица: Горобей В.В. по доверенности от 21.11.2017, Рыкова А.С. по доверенности от 29.01.2018

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-32137/2017, 13АП-32143/2017, 13АП-32139/2017) АО АКБ "ПЕРЕСВЕТ", Комитета по строительству, ООО МК-20СХ на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.10.2017 по делу N А56-31347/2017 (судья Дашковская С.А.), принятое

по иску (заявлению) Комитета по строительству

к АО АКБ "ПЕРЕСВЕТ"

3-е лицо: ООО МК-20СХ

о взыскании,

установил:

Комитет по строительству (далее - Комитет) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к АКБ "ПЕРЕСВЕТ" (АО) (далее - Банк) о взыскании 83 069 838 руб. 74 коп. задолженности, 17 943 085 руб. 44 коп. неустойки, исчисленной за период с 14.01.2017 по 17.08.2017, по банковской гарантии от 22.09.2015 N 68/2015/Ф (далее - Банковская гарантия) с последующим начислением неустойки по дату фактического погашения задолженности (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением от 16.05.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО МК-20СХ.

Решением суда от 23.10.2017 с АКБ "ПЕРЕСВЕТ" (АО) в пользу Комитета по строительству взыскано 83 069 838 руб. 74 коп. долга, 9 636 100 руб. 28 коп. неустойки за период с 24.04.2017 по 17.08.2017 с последующим начислением неустойки по дату фактического погашения задолженности. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении иска, Комитет по строительству обратился с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение изменить, удовлетворить иск в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права. Истец указывает, что введение моратория приостанавливает выплаты кредиторам, но не освобождает Банк от исполнения своих обязательств по Банковской гарантии. На момент вынесения Арбитражным судом решения от 23.10.2017, мораторий на удовлетворение требований кредиторов кредитной организации не действовал, следовательно, оснований для отказа в удовлетворении неустойки исчисленной согласно условиям Банковской гарантии у Арбитражного суда не имелось. Согласно пункту 3 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки. Таким образом, обязательство Гаранта об оплате штрафных санкций в случае ненадлежащего исполнения условий Банковской гарантии установлено Законом N 44-ФЗ, что подтверждает безусловное право Гаранта требовать взыскания неустойки в установленном размере.

АО АКБ "ПЕРЕСВЕТ" подана апелляционная жалоба, в которой заявитель считает решение Арбитражного суда незаконным, просит оставить исковое заявление без рассмотрения, ссылаясь на несоблюдение истцом претензионного порядка урегулирования спора. Ответчик указывает, что требования платежа по банковской гарантии от 23.12.2016, направленные истцом в адрес Банка, не могут рассматриваться в качестве претензий, подтверждающих соблюдение досудебного порядка урегулирования спора, поскольку право требования в претензионном порядке исполнения обязательства от Банка возникает у истца только после получения отказа от Банка в выплате по банковской гарантии, либо неполучении ответа в установленный ст.375 ГК РФ срок.

ООО МК-20СХ также подана апелляционная жалоба, в которой третье лицо просит обжалуемое решение отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и нарушение норм материального права. ООО МК-20СХ указывает на прекращение обеспечиваемых Банковской гарантией обязательств на сумму 11 411 790 руб. 82 коп. зачетом встречного однородного требования и злоупотребление правом со стороны истца. Третье лицо указывает, что заявление о зачете Комитетом по строительству оспорено не было, более того, на момент принятия судебного акта состоялось решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30 августа 2017 г. по делу N А56-15799/2017, согласно которому требование Комитета по строительству к Обществу МК-20СХ по государственному контракту от 25 сентября 2015 г. N 73/ОК-15 на выполнение работ по завершению реконструкции объекта: Богатырский пр. (Маг. 1) от ул. Гаккелевской до ул. Байконурской для нужд Санкт-Петербурга на сумму 81 230 182, 86 руб. признано прекращенным зачетом в части на сумму 11 411 790,82 руб. Сумма основной задолженности, даже если она подлежит взысканию, составляет: 81 230 182, 86 - 11 411 790, 82 = 69 818 392,04 (шестьдесят девять миллионов восемьсот восемнадцать тысяч триста девяносто два) руб. 04 коп. Соответственно, с учетом данного факта, расчет неустойки должен производиться следующим образом: 69 818 392,04 руб. * 116 дней = 8 098 933,48 (восемь миллионов девяносто восемь тысяч девятьсот тридцать три) руб. 48 коп. Кроме того, по мнению ООО МК-20СХ, заявленная неустойка является явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства. Также податель жалобы указывает, что суд первой инстанции должен был, проверив отсутствие доказательств соблюдения Комитетом по строительству обязательного претензионного порядка, оставить исковое заявление без рассмотрения.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, возражал против удовлетворения апелляционных жалоб ответчика и третьего лица по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители ответчика и третьего лица поддержали апелляционные жалобы друг друга, выразили несогласие с апелляционной жалобой истца по основаниям, изложенным в отзывах.

В судебном заседании 31.01.2018 был объявлен перерыв для ознакомления сторон с отзывами друг друга и представления письменных позиций с учетом отзывов. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе. Стороны остались на прежних позициях.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Банком выдана Банковская гарантия сроком действия с 22.09.2015 по 17.01.2017, согласно которой Банк (гарант) обязуется в срок не более чем 5 рабочих дней с даты получения требования Комитета (бенефициара) выплатить денежную сумму в пределах 119 014 190 руб. 41 коп. в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ООО МК-20СХ (принципалом) обязательств по контракту на выполнение работ по завершению реконструкции объекта: "Богатырский пр. (Маг.1) от Гаккелевской до ул. Байконурской" для нужд Санкт-Петербурга (далее - Контракт), в том числе:

- если принципал не выполнил предусмотренные Контрактом обязательства при выполнении работ;

- если принципал нарушил установленные бенефициаром сроки устранения обнаруженных им недостатков в выполненных работах;

- если принципал некачественно выполнил работы, предусмотренные Контрактом;

- если принципал не выполнил в установленный Контрактом срок предусмотренные Контрактом работы в объеме выданного бенефициаром аванса и/или если принципал не возвратил неиспользованный аванс бенефициару в установленный Контрактом срок.

Гарантией предусмотрено, что в случае неуплаты в установленный срок причитающихся по гарантии денежных средств гарант обязуется уплатить неустойку в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки, начиная с календарного дня, следующего за днем истечения установленного гарантией срока требования по гарантии, по дату исполнения гарантом требования по гарантии.

Комитетом в адрес Банка направлены требования от 23.12.2016 N 18-12974/16-0-0 и N 18-12975/16-0-0 об осуществлении выплаты по Банковской гарантии, оставление которых без удовлетворения послужило основанием для предъявления настоящего иска.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалоб, апелляционный суд признал апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 310 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

В силу пункта 1 статьи 376 ГК РФ отказ гаранта в удовлетворении требования бенефициара допускается только если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как указано в пункте 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского Кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

В рассматриваемом случае требования истца с приложенными к ним документами представлены Банку в пределах срока, установленного Банковской гарантией.

Из материалов дела видно, что форма и содержание направленных Банку требований отвечают условиям Банковской гарантии, а также к ним приложены все необходимые документы, перечисленные в Банковской гарантии.

Доказательства иного суду не представлены.

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них. Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (пункты 1 и 2 статьи 370 ГК РФ).

Таким образом, обязательство гаранта состоит в уплате денежной суммы по представлению письменного требования бенефициара о платеже и других документов, указанных в гарантиях, которые по внешним признакам соответствуют ее условиям. Гарант не вправе заявлять против осуществления платежа по гарантии возражения по обстоятельствам, связанным с исполнением основного обязательства (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2012 г. N 6040/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.07.2016 г. N 305-ЭС16-3999).

Банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке, поэтому истолкование условий банковской гарантии осуществляется в пользу бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства.

Довод ООО "МК-20СХ" о зачете не состоятелен в рамках рассматриваемого спора (учитывая специфику предмета искового требования), поскольку спор не затрагивает правоотношения между Комитетом и ООО "МК-20СХ" и при том, что независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ).

В качестве доказательств соблюдения досудебного порядка урегулирования спора Комитет представил требования от 23.12.2016 N N 18-12974/16-0-0, N 18-12975/16-0-0 (с доказательством отправки), направленное Банку, об уплате денежной суммы по банковской гарантии с приложением к ней расчета. Банк в письме от 13.01.2017 N 21-ВА/ 1507 возражал против удовлетворения требований Комитета.

Статьей 374 ГК РФ предусмотрено, что требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (пункт 1 статьи 370 ГК РФ).

Из вышеизложенного следует, что достаточным основанием для обращения бенефициара в суд является отказ гаранта от исполнения обязательства по выплате по гарантии, то есть возникновение между ними спора.

С учетом изложенного, а также в связи с отсутствием в деле доказательств прекращения в порядке, предусмотренном статьей 410 ГК РФ, обязательств принципала на сумму 11 411 790 руб. 82 коп. до истечения установленного Банковской гарантией срока осуществления выплаты, суд нашел несостоятельными доводы ООО МК-20СХ о злоупотреблении правом со стороны истца.

Вместе с тем из материалов дела видно, что приказом Банка России от 21.10.2016 N ОД-3628 назначена временная администрация по управлению Банком.

Приказом Банка России от 21.10.2016 N ОД-3629 с 21.10.2016 в отношении Банка введен мораторий на удовлетворение требований его кредиторов сроком на три месяца, а приказом от 23.01.2017 N ОД-110 мораторий введен повторно сроком на три месяца, начиная с 23.01.2017.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 189.38 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) в случае назначения временной администрации по управлению кредитной организацией в соответствии со статьей 189.31 настоящего Федерального закона Банк России вправе ввести мораторий на удовлетворение требований кредиторов кредитной организации на срок не более трех месяцев. Действие указанного моратория распространяется на денежные обязательства и обязанности по уплате обязательных платежей, которые возникли до момента назначения временной администрации по управлению кредитной организацией.

В течение срока действия моратория не начисляются предусмотренные законом или договором неустойки (штрафы, пени), иные финансовые санкции и не применяются другие меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение кредитной организацией денежных обязательств, обязанностей по уплате обязательных платежей, иных имущественных обязательств кредитной организации, которые возникли до дня введения моратория включительно и на которые распространяется действие моратория, а также не начисляются предусмотренные законом или договором проценты по денежным обязательствам, обязанностям по уплате обязательных платежей, иным имущественным обязательствам кредитной организации, которые возникли до дня введения моратория включительно и на которые распространяется действие моратория, если иное не предусмотрено пунктом 3 настоящей статьи.

Обязательства по Банковской гарантии N 68/2015/Ф, выданной 22.09.2015, возникли у АО АКБ "ПЕРЕСВЕТ" в момент выдачи банковской гарантии, т.е. возникли до назначения временной администрации.

Учитывая, что обязательства Банка по Банковской гарантии возникли до назначения временной администрации, суд верно принял доводы Банка о неправомерности начисления неустойки за период действия моратория.

Комитет по строительству в обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на положения п. 3 ч. 2 ст. 45 ФЗ N 44 "О контрактной система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках), в силу которого банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 % денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки. На основании указанной нормы Комитет по строительству приходит к выводу о наличии у него права на безусловное взыскание неустойки в заявленном размере.

Однако, Комитет по строительству не учитывает, что положения Закона о закупках содержат требования относительно обязательных условий, которые должны быть включены в текст банковской гарантии, тогда как положения ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" регулируют порядок и условия начисления мер ответственности в отношении кредитной организации на период моратория.

Таким образом, предмет регулирования указанных норм законов является различным.

Кроме того, Комитет по строительству не учитывает, что ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" является специальным применительно к регулированию правоотношений, возникающих в период действия моратория на удовлетворение требований кредиторов. Целью указанного закона является необходимость учета прав всех кредиторов при наличии у должника признаков банкротства.

Таким образом, требования Комитета являются обоснованными в части взыскания 83 069 838 руб. 74 коп. задолженности и 9 636 100 руб. 28 коп. неустойки, исчисленной за период с 24.04.2017 по 17.08.2017, и начисляемой до фактического погашения задолженности.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 333 ГК РФ основанием для уменьшения неустойки является только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В пункте 77 постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского Кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

В рассматриваемом случае сумма взыскиваемой неустойки составляет менее 12% суммы не исполненных ответчиком обязательств.

Обязанность по доказыванию наличия оснований для уменьшения размера неустойки, подлежащей взысканию, в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса РФ, и ее явной несоразмерности возлагается на ответчика.

Ответчиком доказательств, свидетельствующих о несоразмерности, либо чрезмерности неустойки в материалы дела не представлено. Сам по себе факт превышения ставки договорной неустойки над ставкой рефинансирования ЦБ РФ основанием для применения статьи 333 ГК РФ не является.

Кроме того, Банк принял на себя обязательство в течение 5 рабочих дней с даты получения письменного требования перечислить денежную сумму на счет Бенефициара.

Условие о неустойке определено по свободному усмотрению сторон. При подписании банковской гарантии и принятии на себя взаимных обязательств у сторон не возникало споров по поводу размера неустойки. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Банк, являясь субъектом предпринимательской деятельности, в соответствии со статьей 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а, следовательно, должен и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением принятых на себя по банковской гарантии обязательств.

Определив соответствующий размер неустойки, Банк тем самым принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с возможностью применения Комитетом мер ответственности.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а также учитывая конкретные обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции считает, что стороны не доказали доводов апелляционных жалоб.

Апелляционным судом не установлено нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права, являющихся основанием для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции, обстоятельства, имеющие значение для дела, выяснены в полном объеме, выводы суда, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам распределены судом в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.10.2017 по делу N А56-31347/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью МК-20СХ в доход Федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.А. Семиглазов

Судьи

Н.А. Мельникова О.В. Фуркало