Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2018 г. N 09АП-392/18

г. Москва

15 февраля 2018 г.

Дело N А40-93416/17

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Новая Строительная компания" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.11.2017 по делу N А40-93416/17 принятое судьей Галиевой Р.Е. (52-869)

по иску ГКУ "Управление капитального строительства" (ОГРН 1087746247467, ИНН 7710707911) к ЗАО "Новая Строительная компания" (ОГРН 1027700465561, ИНН 7735031671) о взыскании суммы штрафа по Контракту от 24.02.2016 года N 0173200001515000657 в размере 146.179,02 рублей и пени за просрочку исполнения обязательств в размере 908.078,74 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Волохатых И.А. по доверенности от 20.11.2017 г., Никифоров А.А. по доверенности от 25.08.2017 г.,

от ответчика: Рогулин В.В. по доверенности от 01.03.2017 г.,

руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы "Управление капитального строительства" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "Новая строительная компания" о взыскании суммы штрафа по Контракту от 24.02.2016 года N 0173200001515000657 в размере 146.179,02 рублей и пени за просрочку исполнения обязательств в размере 908.078,74 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.11.2017 исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт в части удовлетворения иска, отказать в удовлетворении исковых требований.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отмене судебного акта в обжалуемой части по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 24.02.2016 между Департаментом строительства города Москвы (Государственный заказчик) и Закрытым акционерным обществом "Новая строительная компания" (Технический заказчик, Ответчик) заключен государственный контракт N 0173200001515000657 (далее - Контракт) на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика на период строительства: "Здание конечной станции пассажирского транспорта с расширением отстойно-разворотной площадки" по адресу: улица Чечулина, вл. 15, район Ивановское, ВАО города Москвы (далее - Объект).

По соглашению о замене лица в обязательстве от 16.08.2016 права и обязанности Государственного заказчика по Контракту переданы Государственному казенному учреждению города Москвы "Управление капитального строительства" (ГКУ "УКС", Истец).

По условиям Контракта Ответчик обязался осуществить функции технического заказчика по строительству и вводу в эксплуатацию Объекта, осуществить организацию и координацию работ по строительству Объекта (п.п. 7.1.1-7.1.22 Контракта).

25.08.2016 Ответчик уведомил Государственного заказчика о невозможности оказания услуг по Контракту и их приостановке в связи с отказом ПАО "МОЭК" в согласовании проектной документации. 01.12.2016 Технический заказчик уведомил Государственного заказчика о невозможности осуществления подключения к системам теплоснабжения. В связи с чем, сторонами подписаны дополнительные соглашения к Контракту о продлении срока его действия.

Таким образом, до 25.08.2016 обстоятельства, препятствующие оказанию услуг по Контракту, отсутствовали. При этом и после 25.08.2016 Технический заказчик фактически продолжал выполнение обязательств по Контракту, предъявлял к приемке оказанные услуги.

В соответствии с п.п. 7.1.15, 7.1.16 Контракта Технический заказчик обязан обеспечить отвод земельного участка под временное складирование грунта и выполнение мероприятий по безопасности строительства, культуре производства и охране труда, выполнение норм и правил обустройства и содержания строительной площадки и прилегающей территории.

В обоснование заявленных требований истец указал, что выполнение указанных обязательств Ответчиком не обеспечено. Согласно представленному в составе отчета о строительном контроле фотографическому материалу установлены нарушения культуры производства на Объекте, в частности факт складирования отходов строительства на строительной площадке.

В соответствии с п. 7.1.18 Контракта Ответчик обязан контролировать ведение на Объекте журнала работ и журнала авторского надзора, устранение Генеральным подрядчиком замечаний надзорных организаций за строительством Объекта.

Истец также указал на то, что по итогам выездного совещания по приемке работ с участием представителей Технического заказчика и Генерального подрядчика установлено, что на Объекте отсутствует общий журнал работ (п. 4 протокола от 26.12.2016, п. 3 протокола от 01.02.2017. Согласно информации Ответчика (письмо от 24.04.2017 N 508-17, общий журнал работ появился на Объекте только 17.04.2017. При этом в журнале отсутствует запись о приостановке строительства, что свидетельствует о ненадлежащем выполнении Техническим заказчиком указанных положений п. 7.1.18 Контракта.

В соответствии с п. 7.2.4 Контракта Технический заказчик в части осуществления строительного контроля обязан осуществлять контроль соответствия выполняемых Генеральным подрядчиком строительно-монтажных работ, применяемых конструкций, изделий, материалов и поставляемого оборудования проектной документации, техническим регламентам, требованиям строительных норм и правил, стандартам, техническим условиям и другим нормативным документам.

Согласно п. 7.2.5 Контракта при выявлении фактов нарушения Генеральным подрядчиком организации и методов ведения работ, определенных проектом организации строительства, использования материалов и выполненных работ, качество которых не отвечает требования ТУ, ГОСТ и СНиП, Ответчик обязан выдавать предписание о приостановке работ до устранения выявленных нарушений, устанавливать сроки устранения нарушений, делать соответствующую запись в журнале производства работ и незамедлительно сообщать Государственному заказчику для предъявления штрафных санкций.

Также п. 7.2.8 Контракта определено, что при выявлении Техническим заказчиком нарушений проектных решений, технологии, отступлений от требований нормативно-технических документов, обязательных при выполнении подрядных работ, отсутствия исполнительной документации, входного контроля материалов и конструкций, операционного или приемочного контроля, он обязан выдавать Генеральному подрядчику письменные предписания об устранении нарушений правил производства работ с указанием выявленных нарушений и сроков их устранения и делать об этом соответствующие записи в общем журнале работ Генерального подрядчика.

В результате выездного контроля, как указал истец, им установлено, что на Объекте выполнены работы, не предусмотренные проектной документацией: демонтаж перегородок в объеме, превышающем проектные значения (по разделу 13 ПОС изменен материал перемычек дверных проемов, изменено количество дверей, изменена запорная арматура в системе отопления здания, изменена конструкция водомерного узла, изменены объемы работ по сооружению дождевой канализации (п. 8 протокола совещания от 13.02.2017 акт N 2 демонтажных работ, письмо ГКУ "УКС" от 13.04.2017).

При этом в нарушение п.п. 7.2.5, 7.2.8 Контракта отсутствуют предписания Технического заказчика, выданные Генеральному подрядчику, с установленными сроками устранения нарушений и обязательным занесением в общий журнал работ.

Условиями Контракта (п. 7.4.2) определено, что Технический заказчик обязан осуществлять контроль за соответствием объемов и стоимости работ, предъявленных к оплате Генеральным подрядчиком, фактически выполненным объемам и утвержденной Ведомости распределения цены контракта по государственному контракту на выполнение подрядных работ по Объекту.

При этом пунктом 7.4.6 Контракта определено, что Технический заказчик обязан при проведении проверок представлять Государственному заказчику все необходимые документы и информацию по строительству Объекта, в том числе исполнительную документацию.

Истец указал, что по итогам выездных совещаний 26.12.2016, 01.02.2017 установлено, что на выполненные и предъявленные к приемке работы (акт о приемке выполненных работ по объекту от 23.01.2017 N 6) не представлена исполнительная документация (п. 6 протокола от 26.12.2016), п.п. 2.1-2.9 протокола от 01.02.2017).

Кроме того, Техническим заказчиком были представлены как фактически выполненные к приемке и оплате Государственным заказчиком работы по возведению конструкций подземной части, каркаса здания (п.п. 1.2, 1.3 акта от 19.08.2016 N 3); стен, устройству кровли (п.п. 1.5, 1.7 актов NN 1-3) и ж/б пола по грунту (п.п. 1.6.1 актов NN 1-3), земляные работы (п. 1.1 акта N 3).

Однако исполнительная документация на указанные работы в ответ на письменные обращения в адрес Генерального подрядчика (от 12.01.2017 N УКС/17-15(1)) и Технического заказчика (от 21.12.2016 N УКС/16-70-74(13)), а также на поручения, данные на еженедельных совещаниях в ГКУ "УКС" по вопросам строительства объектов наземного городского пассажирского транспорта, не представлена. Записи в общем журнале работ, подтверждающие фактическое выполнение работ по возведению конструкций подземной части, каркаса здания, наружных стен, а также земляных работ, отсутствуют.

В соответствии с п. 8.6 Контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, указанных в п. п. 7.1 - 7.11 Контракта (за исключением просрочки исполнения обязательств), Технический заказчик уплачивает Государственному заказчику штраф в размере 10% от цены Контракта, что составляет 146 179 руб. 02 коп. (сто сорок шесть тысяч сто семьдесят девять рублей 02 копейки).

Суд первой инстанции согласился с позицией истца и признал требование о взыскании штрафа в размере 146 179 руб. 02 коп. подлежащим удовлетворению.

Также истец указывает, что Ответчиком допущена просрочка исполнения обязательств по Контракту.

Подпунктом 7.2.7 Контракта на Технического заказчика в части осуществления строительного контроля возложена обязанность ежемесячно, по состоянию на 25 число четного месяца, составлять отчет по строительному контролю при проведении подрядных работ на Объекте в 4-х экземплярах и предоставлять три из них Государственному заказчику не позднее 27 числа отчетного месяца, при этом два экземпляра отчета передается Государственному заказчику, третий - Генеральному подрядчику.

Согласно п. 8.4 Контракта в случае просрочки исполнения Техническим заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения Техническим заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик направляет Техническому заказчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пунктом 8.5 Контракта определен порядок расчета пени.

Истец указывает, что размер пени за нарушения сроков исполнения обязательств, предусмотренных п. 7.2.7 Контракта, в соответствии с прилагаемым расчетом составляет, 908 078 руб. 74 коп.

В материалы дела представлены сопроводительные письма N 338 от 31.03.2016, N 630 от 27.05.2016, N 931 от 30.06.2016, N 1208 от 31.08.2016, N 1813 от 26.12.2016, подтверждающие направление в адрес истца отчетов, в связи с чем суд первой инстанции признал требование о взыскании пени в размере 908 078 руб. 74 коп. не подлежащим удовлетворению.

На основании изложенного суд первой инстанции признал исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в части требования о взыскании штрафа в размере 146 179 руб. 02 коп.

Суд апелляционной инстанции признает неверным вывод суда первой инстанции о признании обоснованным требования о взыскании штрафа и удовлетворения исковых требований в данной части.

Так судом первой инстанции были неверно истолкованы пункты 7.1.15. и 7.1.16. контракта в части обязанности Ответчика по осуществлению контроля за складированием отходов строительства на строительной площадке.

В соответствии с пунктом 7.1.15. Контракта, Ответчик обязан осуществить контроль за оформлением и согласованием Генеральным подрядчиком необходимых документов по завозу экологически чистого грунта, по вывозу грунта, непригодного для вторичного использования, и строительных отходов, по завозу недостающего грунта с карьеров и обеспечить отвод земельного участка под временное складирование грунта.

Согласно пункту 7.1.16. Контракта, Ответчик обязан осуществлять контроль и обеспечивать выполнение на строительном объекте мероприятий по безопасности строительства, культуре производства и охране труда, выполнения норм и правил обустройства и содержания строительной площадки и прилегающей территории.

Из буквального толкования данных пунктов следует, что условия Контракта содержащиеся в них не устанавливают для Ответчика обязанности по осуществлению контроля за складированием на строительной площадке строительных отходов.

Фотоматериалы на которые ссылается Истец были предоставлены Истцом Ответчику в качестве подтверждения выполненных объемов строительства.

Судом первой инстанции также не было установлено, какие именно нормы и правила по содержанию строительных площадок были нарушены.

Кроме того, судом не было принято во внимание письмо N 380-17 от 29 марта 2017 года (том 3, лист дела 7) которым Ответчик уведомил Истца об обнаружении нарушений складирования строительных материалов на строительной площадке.

Ответчиком надлежащим образом исполнены обязательства по контролю за ведением журнала работ.

Согласно пункту 7.1.18. Контракта, Ответчик обязан контролировать ведение на Объекте журнала работ.

Факт надлежащего исполнения Ответчиком обязательств по Контракту, в том числе, обязательств в части ведения общего журнала работ подтверждается имеющимся в материалах дела Актом проверки МОСГОССТРОЙНАДЗОРом деятельности Ответчика на Объекте, из которого следует, что проведенной проверкой никаких нарушения в деятельности Ответчика выявлено не было (том 3, листы дела 133-134).

При этом, протоколы от 26.12.2016 и 01.02.2017 принятые судом первой инстанции в качестве доказательств, были составлены Истцом в одностороннем порядке, без участия Ответчика, в связи с чем, не могут рассматриваться в качестве доказательства по делу.

Порядок проведения проверок на объекте установлен пунктами 1.1. и 6.2.3. Контракта, в соответствии с которыми, в случае обнаружения недостатков, допущенных Техническим заказчиком, Сторонами составляется Акт о выявленных недостатках, который направляется Техническому заказчику не позднее чем через 5 (пять) дней после окончания проверки.

Ни одного акта проверки с участием Сторон, подписанного Ответчиком или содержащего отметку об отказе от подписания в материалы дела не представлено.

При данных обстоятельствах, факт ненадлежащего исполнения обязательств по ведению журнала работ может быть подтвержден только одним доказательством - самим журналом работ. Однако, Истец данный журнал работ в материалы дела не представил, в связи с чем, иные доказательства в соответствии со статьей 68 АПК РФ нельзя признать допустимыми.

Отсутствие в материалах дела журнала работ также не позволяет установить факт отсутствия записи о приостановке строительства.

Относительно обязанностей Ответчика в части приостановки работ Генерального подрядчика на неисполнение которых указывает истец, судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 7.2.5. Контракта, Ответчик обязан дать Генеральному подрядчику предписание о приостановке работ и сделать в журнале соответствующую запись только в случае выявления фактов нарушения Генеральным подрядчиком организации и методов ведения работ, определенных проектом организации строительства, использования материалов и выполненных работ, качество которых не отвечает требованиям ТУ, ГОСТ и СНиП.

Данные нарушения влекут необходимость приостановки строительства только тогда, когда их наличие повлечет невозможность дальнейших работ без нарушений, либо тогда, когда такие нарушения являются серьезными, влекущими за собой невозможность сдачи объекта в эксплуатацию. Большинство же нарушений являются малозначительными, не требующими приостановки работ на время их устранения.

За время ведения строительства Объекта Генеральный подрядчик не допускал нарушения, которые подпадали бы под действие пункта 7.2.5. Контракта, в связи с чем, необходимость приостановки строительства не возникала. Как следует из письма N 1177 от 25 августа 2016 года (том 1, лист дела 75), Ответчик, в соответствии с пунктом 7.2.11. Контракта уведомил Истца о приостановлении им исполнения функций Технического заказчика, в части выполнения обязательства по осуществлению подключения к системам теплоснабжения, в связи с невозможностью выполнения по независящим от Ответчика обстоятельствам.

При этом, согласно условиям Контракта, у Ответчика отсутствует обязанность делать какие-либо записи в журнале работ в случае приостановления им функций Технического заказчика на основании пункта 7.2.11.

Судом установлено, что ответчик своевременно проинформировал Истца о необходимости проведения работ, не предусмотренных сметной документацией. Данные работы были предусмотрены проектной документацией. Ответчиком была согласована необходимость проведения таких работ.

Работы, необходимость проведения которых была согласована Ответчиком, не вошли в состав сметной документации, но были предусмотрены проектной документацией, а именно Разделом 6 "Проект организации строительства" 100315-ПСД-ПОС (том 2, листы дела 13-40), который был представлен в материалы дела Истцом, то есть, данные работы не являются дополнительными.

Также, Истцом в материалы дела представлен Акт N 2 (том 2, листы дела 44-46), которым Ответчик уведомляет Истца о необходимости проведения работ, предусмотренных проектной документацией, но не включенных в сметную.

При этом, данный акт не свидетельствует о фактическом выполнении Генеральным подрядчиком указанных в нем работ. Как следует из текста указанного акта, Технический заказчик и Генеральный подрядчик устанавливают необходимость проведения работ, которые были предусмотрены проектной документацией, но не вошли в сметную.

В соответствии с пунктом 1.9. Контракта, согласие, выраженное в письменной форме или в действиях сторон в случае, когда стороны, осведомленные, при добросовестном исполнении своих обязанностей, о действиях другой стороны, не заявили своих возражений, являются одобренными.

Таким образом, Истец, был уведомлен о необходимости проведения данных работ, не заявил никаких возражений.

Довод об обнаружении несоответствия выполненных на объекте работ проектной документации, указанных в Протоколе выездного совещания от 13.02.17г. не может служить надлежащим доказательством, так как составлен Истцом в одностороннем порядке, без участия Ответчика.

Порядок проведения проверок на объекте установлен пунктами 1.1. и 6.2.3. Контракта, в соответствии с которыми, в случае обнаружения недостатков, допущенных Техническим заказчиком, Сторонами составляется Акт о выявленных недостатках, который направляется Техническому заказчику не позднее чем через 5 (пять) дней после окончания проверки.

Ни одного акта проверки с участием Сторон, подписанного Ответчиком или содержащего отметку об отказе от подписания материалы дела не содержат.

Так же суд приходит к выводу, что все выполненные Генеральным подрядчиком и согласованные Ответчиком работы соответствуют утвержденным объемам. Исполнительная документация передавалась Истцу по его требованию.

Данные работы были выполнены. В объемах этих работ имелись несоответствия между проектными решениями и фактическим объемом работ, необходимых для дальнейшего строительства объекта.

Об этих расхождениях Ответчик заблаговременно уведомил Истца еще в 2015 году письмом N 1015 от 16.10.2015 г. (том 3, листы дела 14-15). Истцом несоответствие устранено не было, как и не был дан ответ на письмо ответчика. Поскольку генеральный подрядчик посчитал отсутствие реакции государственного заказчика на данное предложение согласованием корректировки, он предъявил выполненные им работы "по проекту", а не по факту. И истец, и Ответчик знали о данном факте, и подписали приложенные акты выполненных работ согласно проекту.

Кроме того, именно Ответчик письмом N 1760 от 19.12.2016 г. (том 2, лист дела 68) повторно напомнил истцу о том, что принятые истцом у генерального подрядчика работы не соответствуют фактическому положению дел, и те письма в адрес генподрядчика, которые истец направил были составлены именно на основе контрольной информации истца о несоответствии фактически выполненных объемов работ объемам, предъявляемым к приемке и оплате.

В соответствии с пунктом 7.4.6. Контракта, Ответчик обязан предоставлять Истцу исполнительную документацию при проведении им проверок.

В соответствии с пунктом 6.2.3. Контракта, по результатам проверок составляются акты, которые передаются Техническому заказчику не позднее чем через пять дней после проведения проверки.

Истцом была проведена проверка в отсутствие Ответчика, который не был извещен о проведении проверки, в связи с чем, у Ответчика отсутствовала возможность предоставить Истцу исполнительную документацию.

Как указывалось выше, Протоколы выездных совещаний от 26.12.16г. и 13.02.17г. не могут служить надлежащим доказательством, так как составлены Истцом в одностороннем порядке, без участия Ответчика.

Таким образом истцом не доказаны заявленные требования в полном объеме.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе:

2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;

На основании изложенного, решение Арбитражного суда города Москвы от 17.11.2017 подлежит отмене в части удовлетворения требования о взыскании штрафа в размере 146 179 руб. 02 коп., исковые требования подлежат оставлению без удовлетворения в указанной части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы за подачу иска и за подачу апелляционной жалобы распределяются пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.11.2017 по делу N А40-93416/17 в обжалуемой части отменить. В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

В.Я. Гончаров В.И. Тетюк