Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2018 г. N 09АП-1617/18

г. Москва

19 февраля 2018 г.

Дело N А40-201600/17

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АИС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 декабря 2017 г. по делу N А40-201600/17

по заявлению УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве

к ИП Иконникову Э.Е. (ИНН 519034392970, ОГРНИП 312519035200082, дата регистрации: 17.12.2012)

третье лицо: компания Эппл Инк.

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.10 КоАП РФ на основании протокола САО N 0086837 от 25.10.2017 г. об административном правонарушении

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве (далее также - заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении Индивидуального предпринимателя Иконникова Эдуарда Евгеньевича (далее также - ответчик, предприниматель) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ на основании протокола САО N 0086837 от 25.10.2017 об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2017 в удовлетворении заявления отказано, товар, изъятый на основании протокола изъятия вещей и документов от 26.09.2017, возвращен ИП Иконникову Э.Е.

ООО "АИС" не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Через канцелярию суда поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении указанных дополнений, поскольку АПК РФ на стадии апелляционного производства соответствующих ходатайств не предусматривает.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, не явились.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела и протокола САО N 0086837 от 25.10.2017 об административном правонарушении, 26 сентября 2017 года в 11 часов 10 минут по адресу: г. Москва, ул. Адмирала Макарова, д. 6, индивидуальный предприниматель Иконников Эдуард Евгеньевич допустил реализацию продукции, маркированной товарным знаком "Apple" (мобильные телефоны) в количестве 5 штук, на общую сумму 153 000 рублей согласно протокола изъятия вещей и документов от 26.09.2017, с признаками контрафактности и без разрешения правообладателя товарного знака, тем самым незаконно использовав зарегистрированный товарный знак, что подтверждается заключением эксперта от 16 октября 2017 года ООО "НСЭО "ФАКТУМ" Бородиным А.О., согласно которого общий ущерб составил 227 950 руб., то есть совершил, административное правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ.

На основании статей 202 - 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 23.1 КоАП РФ данный протокол вместе с заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности был направлен заявителем в Арбитражный суд г. Москвы для рассмотрения по существу.

Согласно ч. 3 ст.23.1 КоАП РФ судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями, в том числе, ст.14.10 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

Протокол об административном правонарушении составлен с соблюдением требований ст. 28.2 КоАП РФ. Нарушений процедуры составления в отношении общества протокола об административном правонарушении, которые могут являться основанием для отказа в привлечении к административной ответственности в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом первой инстанции правомерно не установлено.

Согласно ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере трехкратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Объектом данного правонарушения являются отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, знаков обслуживания, наименования места происхождения товара.

Объективная сторона правонарушения выражается в использовании на территории Российской Федерации с нарушением законодательства чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров с целью получения выгоды. При этом нарушением прав владельца товарного знака в данном случае признается несанкционированное производство или предложение к продаже товара, обозначенного этим знаком.

Субъектами данного правонарушения могут быть граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью, руководители и другие лица, осуществляющие управленческие функции в организациях, а также юридические лица.

Субъективная сторона характеризуется виной в форме умысла или неосторожности.

В соответствии с п. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если этим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

Согласно п. 1 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 того же Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака, в том числе, на товарах, этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (п. 2 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу п. 3 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно п. 1 ст. 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В соответствии с определением Конституционного Суда Российской Федерации от 20.12.2001 N 287-О нарушением прав владельца товарного знака признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров.

В пункте п. 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

Из материалов дела усматривается, что Компания "Эппл Инк" ("Аррle Inc") является владельцем словесных товарных знаков "Аррlе" "iРhone", зарегистрированных на территории Российской Федерации по свидетельствам N 80445, N 339383, а также изобразительного обозначения по свидетельству N 248052. Указанные товарные знаки зарегистрированы в отношении широкого перечня товаров, входящих в 9-й класс МКТУ, в том числе в отношении электронных приборов, компьютеров, телефонов, а также их частей и аксессуаров к ним.

Как следует из материалов дела, ИП Иконникову Э.Е. вменяется в вину нарушение ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ, выразившееся, по мнению УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве, в том, что предприниматель допустил реализацию продукции, маркированной товарным знаком "Аррlе" в количестве 5 штук, которые согласно заключения экспертизы от 16.10.2017, проведенной ООО "Негосударственная судебно-экспертная организация "ФАКТУМ" имеет признаки контрафактности.

В соответствии с ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

При этом, исходя из смысла названной нормы, суд не может выполнять функции административных органов по сбору доказательств виновности лица. Суд вправе и должен только оценить доказательства, полученные на законных основаниях в рамках производства по конкретному административному делу до судебного разбирательства, и проверить, насколько правильно непосредственно административный орган установил все обстоятельства, имеющие значение для дела и учтенные этим органом при принятии постановления о привлечении к административной ответственности.

Частью 1 ст. 1.6 КоАП РФ предусмотрено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ наличие события или состава административного правонарушения устанавливается на основании фактических данных, являющихся доказательствами по делу об административном правонарушении.

Согласно требованиям ст. 26.1 Кодекса по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (статья 26.2 Кодекса).

Ответчик указывает, что предлагал к продаже телефоны, бывшие в употреблении, о чем указано в товарном чеке от 26.09.2017 и письменных объяснениях предпринимателя, данных при составлении протокола об административном правонарушении.

Доказательства того, что продукция, изъятая у предпринимателя, не производилась уполномоченной организацией, товарные знаки на нее нанесены не правообладателем или без его разрешения, в материалах дела отсутствуют.

В качестве доказательств, подтверждающих состав вменяемого предпринимателю административного правонарушения, УВД по САО ГУ МВД России по Москве представлены определение о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении от 26.09.2017, акт экспертного исследования эксперта ООО "Негосударственная судебно-экспертная организация "ФАКТУМ" Бородина А.О. от 16.10.2017.

В акте экспертного исследования от 16.10.2017 эксперт приходит к выводу, что маркирована обозначениями как тождественными, так и сходными до степени смешения с товарными знаками, правообладателем которых является компания "Эппл Инк". Применительно к упаковке и периферийным приспособлениям, идущим в комплекте с телефонами (наушниках, кабелях либо сетевых адаптерах), то заключением эксперта установлено, что отсутствуют специальные серийные номера, наносимые на каждый элемент комплекта оригинального телефона компании "Эппл Инк".

Однако, указанные выводы эксперта не подтверждены конкретными данными, какой должна быть оригинальная маркировка. Какого-либо сравнительного фотоматериала в рассматриваемых исследованиях не имеется. В акте экспертизы указано, что в распоряжение эксперта поступило 5 мобильных телефонов "iPhone", упакованных в полиэтиленовый пакет. Сведений о представлении эксперту на исследование комплектующих и упаковки ни в определении о назначении экспертизы, ни в акте не указано. Фотографии периферийных устройств отсутствуют. Имеющиеся в акте экспертизы фотографии не позволяют соотнести их с выводами эксперта. Так, при исследовании 5-ти смартфонов выполнена одна фотография задней части телефона, фотография лицевой части смартфона отсутствует. Также выполнены три фотографии упаковки (коробки белого цвета), на одной фотографии указан серийный номер изделия. Распространить данные фотографии на все 5 исследуемых телефонов не представляется возможным. Какого-либо сравнительного фотоматериала в рассматриваемых исследованиях не имеется.

В настоящем случае, как следует из заключения эксперта, в результате проверки указанных на товара идентификаторов IMEI, продаваемые предпринимателем смартфоны не подлежат официальной технической поддержке в связи с истечением ее срока, что не соответствует новой оригинальной продукции компании "Эппл Инк".

Вместе с тем, ответчик последовательно указывает, что данные телефоны не являются новыми, а являются бывшими в употреблении, приобретенными у ООО "ЛИДЕР".

Отсутствие гарантийной поддержки производителя само по себе не свидетельствует о контрафактности товара.

Кроме того, из экспертного заключения невозможно установить какие номера IMEI проверялись экспертом, фотографии спорных смартфонов с принадлежностью им этих номеров отсутствуют, скриншоты результатов проверки номеров на сайте производителя также отсутствуют.

На странице 4 и 5 экспертного исследования эксперт приходит к выводу о том, что при обращении к изображению, расположенному на представленных на исследование товарах., и товарному знаку по свидетельству N 248052 становится очевидно, что они совпадают во всех элементах, но назвать их тождественными нельзя из-за несовпадения цветов и тонов, так, в качестве товарного знака зарегистрировано изображение черного цвета, на представленных товарах оно воспроизведено в различной цветовой гамме.

Однако данные выводы эксперта не соответствуют содержанию свидетельства N 248052 которым цвет схематичного изображения яблока, надкушенного с правой стороны, не зарегистрирован в качестве черного.

На вопрос суда, каким образом бывший в употреблении телефон оказался упакован в прозрачную защитную пленку (следует из фотографии в акте экспертизы), предприниматель пояснил в судебном заседании, что заказ на телефоны поступил к нему через Интернет-магазин, и покупатель просил упаковать телефон в прозрачную пленку, чтобы телефон выглядел как новый, так как это подарок.

Представитель компании "Эппл Инк" пояснил в судебном заседании суда первой инстанции, что представленных в материалы дела доказательств недостаточно для того, что бы сделать вывод о том, выпущены ли спорные телефоны правообладателем товарных знаков, или нет, учитывая, что внутреннее содержание телефонов на наличие оригинальных комплектующих не производилось. При этом указал, что официальная продажа бывших в употреблении телефонов осуществляется только через уполномоченных представителей компании "Эппл Инк".

Согласно пункту 1 статьи 1515 ГК РФ контрафактными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака.

Таким образом, не всякое нарушение права на товарный знак образует состав правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, а лишь то, которое связано с введением в гражданский оборот контрафактных товаров, этикеток, упаковки товаров.

Если товар, выпущен правообладателем товарных знаков и не содержит признаков незаконного воспроизведения товарных знаков, то за его реализацию лицо не может быть привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ.

Кроме того, доказательств использования ответчиком чужого товарного знака в материалах дела не имеется. В данном случае имеет место реализация товара, маркированного товарными знаками, что само по себе не является противозаконным (при отсутствии доказательств контрафактности товара).

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.02.2009 N 10458/08 изложена правовая позиция, согласно которой для привлечения к ответственности по ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях недостаточно установить только факт отсутствия разрешения правообладателя товарного знака, следует доказать также контрафактность товара, поскольку только контрафактный товар содержит незаконное воспроизведение товарного знака.

Достаточных и допустимых доказательств, объективно подтверждающих именно контрафактность реализуемого предпринимателем товара, материалы дела не содержат.

В соответствии с ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, вопреки доводам третьего лица, отсутствие согласия правообладателя не является достаточным признаком, позволяющим признать товар контрафактным.

Доводы третьего лица о том, что компания Apple Inc. реализует свою продукцию только через авторизованных дилеров, тогда как ответчик таковым не является, также несостоятельны. Реализация оригинальной продукции неавторизованными продавцами не образует событие правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, русскоязычная страница "Юридическая информация Apple" по адресу http://www.apple.com/ru/legal/ не содержит ограничений на реализацию продукции компании Apple Inc. не авторизованным продавцами (дилерами) или какими бы то ни было иными лицами.

С учетом представленных в материалы дела документов, материалы дела об административном правонарушении не содержат достаточной информации о наличии в действиях (бездействии) предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ.

В соответствии с пунктами 1, 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события административного правонарушения и его состава.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

Поскольку в действиях предпринимателя не доказана объективная сторона правонарушения, товар, изъятый на основании протокола изъятия вещей и документов от 26.09.2017, подлежит возврату ИП Иконникову Э.Е., так как контрафактность изъятой продукции не доказана заявителем и правомерно не установлена судом первой инстанции

При принятии настоящего постановления суд апелляционной инстанции принимает во внимание также правовую позицию ВС РФ, изложенную в определении от 13.04.2017 N 307-АД17-2778.

Заявителем жалобы не представлены в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ч. 4.1 ст. 206, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 декабря 2017 г. по делу N А40-201600/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов