Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2018 г. N 17АП-20262/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 25 мая 2018 г. N Ф09-2806/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

19 февраля 2018 г.

Дело N А60-39285/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 февраля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Гладких Д. Ю.,

судей Ивановой Н.А., Масальской Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Леконцевым Я.Ю.,

при участии представителя истца Карфидовой Е.Ю., паспорт, доверенность N 446/2017 от 17.11.2017; представителя ответчика до перерыва Коломиец Е.Н., после перерыва - Коростелёва К.Р. паспорт, доверенность 66АА 4652822 от 28.12.2017;

от третьих лиц, участвующих в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, представители не явились,

рассмотрел апелляционную жалобу истца, открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 ноября 2017 года в составе судьи Т.И.Шулеповой по делу N А60-39285/2017

по иску открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (ОГРН 1056604000970, ИНН 6671163413)

к открытому акционерному обществу "ЭнергосбыТ Плюс" (ОГРН 1055612021981, ИНН 5612042824)

третьи лица: ассоциация дачных некоммерческих партнёрств "Заповедник", садоводческое партнёрство Сад N 14, потребительский гаражный кооператив N 20,

о взыскании задолженности по договору оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности,

по встречному иску открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс" (ОГРН 1055612021981, ИНН 5612042824)

к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (ОГРН 1056604000970, ИНН 6671163413)

о взыскании стоимости технологического расхода электрической энергии,

установил:

Истец, ОАО "МРСК УРАЛА", обратился с исковым заявлением в арбитражный суд к ответчику ОАО "ЭНЕРГОСБЫТ ПЛЮС" о взыскании стоимости услуг по передаче электрической энергии, оказанных по договору N 7 ГП от 01.01.2007 в период ноябрь, декабрь 2016 года, январь - май 2017 года включительно, в размере 2 776 080 руб. 70 коп.

Ответчик по первоначальному иску ОАО "ЭНЕРГОСБЫТ ПЛЮС" заявил встречное исковое заявление о взыскании с ОАО "МРСК УРАЛА" стоимости расхода электрической энергии за май 2017 года в размере 13777338 руб. 38 коп.

В ходе рассмотрения дела судом удовлетворено ходатайство Ассоциации дачных некоммерческих партнёрств "Заповедник" (ИНН 6671001518) в соответствии со ст.50 АПК РФ о вступлении вдело в качестве третьего лица с самостоятельными требованиями о признании акта неучтенного потребления электроэнергии(мощности) от 12.05.17 N 54-СТЭ-17-022 составленного в отношении АДПН "Заповедник", незаконным.

Также судом отказано в ходатайстве СНП Сад N 14 о принятии к производству иска о признании акта неучтенного потребления электроэнергии N54-СТЭ-16-030 от 29.11.2016, составленного в отношении СНП Сад N 14, не соответствующим закону, со ссылкой на ч. 2 ст. 51 АПК РФ отсутствие у третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора права на подачу встречного иска.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 17 ноября 2017 года в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворён. С ОАО "МРСК УРАЛА" в пользу ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" взыскана стоимость расхода электрической энергии за май 2017 года в размере 13777338 руб. 38 коп., 91887 руб. расходов по госпошлине. ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" из дохода федерального бюджета возвращено 23113 руб. госпошлины, излишне уплаченной в результате зачета по платёжному поручению N 20443 от 27.04.16. Требование Ассоциация дачных некоммерческих партнёрств "Заповедник" (ИНН 6671001518) удовлетворено. Акт неучтенного потребления электроэнергии(мощности) от 12.05.2017 N 54-СТЭ-17-022, составленный в отношении АДПН "Заповедник", признан судом незаконным. С ОАО "МРСК УРАЛА" в пользу АДПН "Заповедник" взыскано 6000 руб. расходов по госпошлине.

Не согласившись с решением суда, с апелляционной жалобой обратился истец, открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала". Просит решение суда отменить, исковые требования ОАО "МРСК Урала" удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать, в удовлетворении требовании АДПН "Заповедник" отказать.

Апеллянт в обоснование жалобы ссылается на нарушение судом ст. 50 АПК РФ при изменении статуса участника процесса АДПН "Заповедник" на третье лицо, заявляющее самостоятельные исковые требования. По мнению апеллянта требования АДПН "Заповедник" по основанию и предмету не связано с требованиями истцов, имеют иной предмет доказывания. Не соблюдён претензионный порядок обращения с самостоятельным требованием; отсутствует соответствующее по содержанию требованиям к иску заявление АДПН "Заповедник" с приложениями; судом не вынесено определение о вступлении в дело третьего лица (ч. 4 ст. 50 АПК РФ); заблаговременно ходатайство АДПН "Заповедник" апеллянту не направлялось, что лишило возможности подготовить возражения.

По существу требования АДПН "Заповедник" удовлетворены неправомерно, поскольку акт от 12.05.2017 N 54-СТЭ-17-022 соответствует установленным требованиям, фиксирует факт срыва пломб. Акт подписан представителем АДПН "Заповедник" без замечаний.

Неверным ОАО "МРСК Урала" считает вывод суда о неправильном определении периода безучётного потребления, настаивая на правомерности расчёта не менее чем за год до составления акта неучтённого потребления, то есть с 12.05.2016.

Допуская расчёт максимальной мощности по двум ТП, просит учесть общую их максимальную мощность и представленный в апелляционной жалобе расчёт неучётного потребления составит 1112557 кВТч, а стоимость услуг по передаче электроэнергии составит 416 163 руб. 11 коп.

Ответчик, ОАО "ЭнергосбыТ Плюс", в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не направили.

В судебном заседании 15.02.2018 объявлялся перерыв до 19.02.2018, после перерыва судебное заседание продолжено в присутствии представителя ответчика.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Свердловэнергосбыт" (после реорганизации в порядке присоединения - ОАО "ЭнергосбыТ Плюс") и ОАО "МРСК Урала" - "Свердловэнерго" заключен договор купли-продажи электрической энергии для компенсации технологического расхода в электрических сетях N 1 -П от 01.01.2008.

Согласно условиям указанного договора ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" обязалось приобретать на оптовом и (или) розничном рынке электрической энергии, продавать и обеспечивать поставку в сеть ОАО "МРСК Урала" в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в сетях последнего, а ОАО "МРСК Урала" обязуется принимать и оплачивать полученную электроэнергию в соответствии с условиями настоящего договора (п. 2.1. Протокола урегулирования разногласий к договору).

В соответствии с п. 6.2. договора, стоимость и объем электроэнергии, приобретаемой ОАО "МРСК Урала" в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях, определяются в соответствии с Приложением N 4 к договору.

Согласно п. 3.1. Приложения N 4 к договору, объем фактических технологических потерь в сетях ОАО "МРСК Урала" определяется как разница между количеством электроэнергии, полученным в сети ОАО "МРСК Урала" и количеством электроэнергии, переданным из его сети конечным потребителям ОАО "ЭнергосбыТ Плюс"", смежным территориальным сетевым организациям и иным владельцам электрических сетей в пределах границ балансовой принадлежности ОАО "МРСК Урала".

В мае 2017 года между ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" и ОАО "МРСК Урала" возникли разногласия относительно объема полезного отпуска электроэнергии, отпущенной из сети ОАО "МРСК Урала" потребителю АДНП "Заповедник".

Указанные разногласия связаны с составлением ОАО "МРСК Урала" актов неучтенного потребления в отношении двух потребителей: СНП Сад N 14 (акт неучтенного потребления электроэнергии N54- СТЭ-16-030 от 29.11.2016), и АДПН "Заповедник" (акт неучтенного потребления электроэнергии(мощности) от 12.05.2017 N54-СТЭ-17- 022).

Направленные сетевой организацией акты неучтенного потребления электроэнергии не были приняты ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" со ссылкой на несоответствие их требованиям законодательства. По этой причине возник настоящий спор. Спорный объем по разногласиям составил 6001640 кВтч. Данный объём ОАО "МРСК Урала" расценивает как полезный отпуск, обратившись с требованиям к энергосбытовой организации о взыскании стоимости услуг по передаче электроэнергии в указанном объёме.

В свою очередь ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" данный объём рассматривает как необоснованно включаемый в полезный отпуск, а расценивает как потери электроэнергии в сетях сетевой организации в мае 2017 года, в связи с чем обратилось к ОАО "МРСК Урала" со встречным иском о взыскании 13777338 руб. 38 коп. стоимости объема потерь 6001640 кВтч стоимостью, предъявленную ранее к оплате счетом-фактурой N 0000737/0401 от 31.05.2017 и неоплаченную сетевой организацией.

Составив акт неучтенного потребления электроэнергии (мощности) N 54-СТЭ-17-022 от 12.05.2017 в отношении потребителя АДНП "Заповедник", ОАО "МРСК Урала" выполнило расчет объема неучтенного потребления электрической энергии и посчитало его подлежащим включению в объем переданной потребителю электроэнергии.

ОАО "ЭнергосбыТ Плюс", отказывая в принятии указанного акта неучтенного потребления электрической энергии, указало на его несоответствие требованиям Основных положений N 442, а именно некорректное указание сведений о показаниях приборов учета на момент составления акта, отсутствие согласования расчета неучтенного потребления потребителем.

Суд первой инстанции счёл акт неучтенного потребления электроэнергии (мощности) N 54-СТЭ-17-022 от 12.05.2017 составленным с существенными нарушениями требований Основных положений N 442, указав следующее.

Согласно акту потребления электроэнергии (мощности) N 54-СТЭ-17-022 от 12.05.2017 нарушение потребления электроэнергии потребителем АДНП "Заповедник" выразилось в неисправности измерительного комплекса в связи с отсутствием пломб сетевой организации на счетчика в ТП 72143 и ТП 72146.

В описании приборов учета на момент составления акта (таблица N 2) истцом указаны общие показания приборов учета: для прибора учета N 19477452 в ТП 72143 показания "1835,22 (общ.)", для прибора учета N 21671922 в ТП 72146 показания "1330,38(общ.)".

Согласно актам допуска указанных приборов учета в эксплуатацию от 08.12.2014 и от 03.04.2015, данные приборы учета являются двухтарифными, то есть осуществляют учет электрической энергии по времени суток день/ночь.

Указание сетевой организацией при составлении акта неучтенного потребления электроэнергии показаний приборов учета общих (суммарных) по дню и ночь без их соответствующего разделения делает невозможным выполнение гарантирующим поставщиком расчета в соответствии с требованиями ст. 544 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 70 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 N 1178 (далее - Основы ценообразования), потребители самостоятельно выбирают для проведения расчетов за электрическую энергию (мощность) на розничном рынке один из вариантов цены (тарифа): одноставочный тариф или тариф, дифференцированный по зонам (часам) суток (двухставочный или трехставочный).

Согласно пункту 109 Основных положений N 442, если иное не установлено договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии), покупатели оплачивают электрическую энергию (мощность) гарантирующему поставщику по тарифу, установленному органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов для данной категории потребителей, и свободным (нерегулируемым) ценам за потребленный объем электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 74 Основ ценообразования гарантирующий поставщик обязан обеспечить реализацию права потребителя на выбор варианта тарифа.

В силу ст. 544 ГК РФ, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии.

Поскольку потребителем установлен двухтарифный прибор учета электроэнергии, то расчеты предъявляемой к оплате стоимости потребленной электроэнергии должны производиться с применением двухставочных тарифов с применением соответствующих показаний приборов учета.

В силу п. 193 Основных положений N 442, в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные, в том числе о приборах учета на момент составления акта.

В целях реализации вышеуказанных требований п. 193 Основных положений N 442 форма акта неучтенного потребления электроэнергии предусматривает необходимость указания показаний счетчика в разделе описания приборов учета на момент составления акта.

Расчет объема неучтенного потребления, являющийся приложением к акту неучтенного потребления электроэнергии от 12.05.2017, по мнению суда первой инстанции, выполнен ОАО "МРСК Урала" с применением максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя 800 кВтч в нарушение положения п. 195 Основных положений N 442 и подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 Основных положений N 442

С учетом вышеизложенных обстоятельств и требований норм Основных положений N 442 у ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" отсутствовали правовые основания для согласования спорного объема в качестве полезного отпуска ОАО "МРСК Урала".

Применительно к доводам истца по первоначальному иску, основанным на акте неучтенного потребления электроэнергии N 54- СТЭ-16-030 от 29.11.2016, составленный в отношении СНП Сад N 14, суд не привёл мотивы принятия или отклонения доводов истца. Вместе с тем, в тексте решения воспроизведена позиция ответчика и СНП Сад N 14 касательного данного акта и обстоятельств его составления

Указанный объем отражен в протоколе урегулирования разногласий к протоколу разногласий к ведомости передаче электрической энергии потребителям - юридическим лицам за май 2017 года и подлежит включению в потери сетевой организации

Поскольку судом акт неучтенного потребления электроэнергии N 54-СТЭ-16-030 от 29.11.16, составленный в отношении СНП Сад N 14, и акт неучтенного потребления электроэнергии(мощности) от 12.05.17 N54-СТЭ-17-022, составленный в отношении АДПН "Заповедник", признаны не соответствующими законодательству, суд принял во внимание расчеты ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" и посчитал возможным удовлетворить требования о взыскании с ОАО "МРСК УРАЛА" стоимости расхода электрической энергии за май 2017 года в размере 13 777 338 руб. 38 коп.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав объяснения представителей сторон в судебном заседании, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции усматривает, частичную обоснованность апелляционной жалобы и наличие оснований для изменения решения суда.

Разрешение первоначальных, встречных требований и требований третьего лица зависит, прежде всего, от доказывания факта неучтённого потребления.

Суд апелляционной инстанции усматривает обоснованность доводов ОАО "МРСК Урала" относительно неправильной оценки судом акта неучтенного потребления электроэнергии(мощности) от 12.05.17 N 54-СТЭ-17-022, составленного в отношении АДПН "Заповедник".

Пунктом 136 Основных положений N 442 предусмотрено, что определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных: с использованием указанных в разд. 10 этого документа приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в этом разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных Основными положениями N 442 и приложением N 3 к ним.

В соответствии с п. 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Для целей учета потребления электроэнергии точность показаний, полученных с помощью прибора учета, обеспечивается путем соблюдения установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, сохранению средств маркировки и сохранности в ходе эксплуатации.

В пункте 2 Основных положений N 442 дано понятие безучетного потребления электрической энергии как потребления электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

При выявлении факта безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее трех рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление (п. 192 Основных положений N 442).

Требования к содержанию акта о неучтенном потреблении энергии установлены в п. 193 Основных положений N 442, согласно которому в акте должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Таким образом, факт безучетного потребления электроэнергии подлежит фиксации в порядке, установленном Основными положениями N 442. Документом, подтверждающим факт безучетного потребления электроэнергии, согласно указанным положениям является соответствующий акт.

Согласно п. 4.7 Правил учет электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996 N 1182, перестановка, замена, а также изменение схем включения средств учета производится с согласия энергоснабжающей организации.

По смыслу вышеприведенных норм, нарушение правил учета электрической энергии, состоящее в самовольной замене абонентом прибора учета, нарушение целостности пломб, обнаружение в приборе учета инородных предметов, иное вмешательство в работу прибора учета свидетельствует о безучетном потреблении электрической энергии.

Сказанное соответствует правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 по делу N 301-ЭС17-8833, где разъяснено, что совершение потребителем действий, выразившихся во вмешательстве в работу прибора учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем. Изложенное должно свидетельствовать о наличии оснований для применения расчетного способа определения объема электроэнергии.

Акт неучтенного потребления электроэнергии(мощности) от 12.05.2017 N 54-СТЭ-17-022 соответствует требованиям пункта 193 Основных положений N 442. В акте указаны данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии: АДНП "Заповедник";

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии: с. Кашино (территория АДНП "Заповедник"), указаны номера ТП; нарушение заключается в выявлении ранее установленных пломб сетевой организации на измерительном комплексе: сорваны пломбы на счётчике в ТП 72143 и на трансформаторах тока в ТП 72146;

о приборах учета на момент составления акта (Меркурий 230 ART N 1977452 и N 21671922);

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления (18.12.2014);

объяснений, претензий, замечаний к предъявленному нарушению потребитель не имел;

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии присутствовал Тишков А.В. - председатель АДНП "Заповедник".

Указанные данные лицами, участвующими в деле, не опровергнуты и не оспорены.

Замечание, указанное судом, как основание для признания акта незаконным: указание общих показаний приборов учета (для прибора учета N 19477452 в ТП 72143 показания "1835,22 (общ.)", для прибора учета N 21671922 в ТП 72146 показания "1330,38(общ.)"), тогда как приборы учета являются двухтарифными, что делает невозможным выполнение гарантирующим поставщиком расчета в соответствии с требованиями ст. 544 ГК РФ, для целей доказывания факта неучтённого потребления и последующего расчёта, значения не имеет.

Указание ответчиком на то, что акт составлен, не выезжая на место нахождения энергопринимающих устройств и без их осмотра, что исключает обстоятельства срыва пломб, отклоняется.

Основные положения N 442 различают акты проверки расчётных приборов учёта и акты неучтённого потребления, как по основаниям составления, содержанию, так и по правовым последствиям.

Согласно п. 173 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

В акте проверки приборов учета должны быть указаны: дата, время и адрес проведения проверки, форма проверки и основание для проведения проверки; лица, принявшие участие в проверке; лица, приглашенные в соответствии с пунктом 171 настоящего документа для участия в проверке, но не принявшие в ней участие; характеристики и место установки проверяемого расчетного прибора учета (измерительного трансформатора, в случае если прибор учета входит в состав измерительного комплекса или систему учета), показания прибора учета на момент проверки и дата истечения межповерочного интервала прибора учета (измерительного трансформатора); характеристики и место установки контрольных пломб и знаков визуального контроля, установленных на момент начала проверки, а также вновь установленных (если они менялись в ходе проверки); результат проверки; характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка; лица, отказавшиеся от подписания акта проверки либо несогласные с указанными в акте результатами проверки, и причины такого отказа либо несогласия.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным (п. 176 Основных положений N 442).

Такой акт не составлялся, что истцом не оспаривается. Вместе с тем, фактические обстоятельства (время, место осмотра, присутствующие при осмотре лица, выявленные в ходе осмотра обстоятельства, фотофиксация осмотра энергопринимающших устройств доказываются как сведениями акта о неучтённом потреблении, так и представленными в дело фотографиями с места осмотра, которыми подтверждается, что на крышке клеммника прибора учёта Меркурий 230 ART N 21671922 в ТП 72143 и на трансформаторах тока в ТП 72146 отсутствуют контрольные пломбы ОАО "МРСК Урала".

Основные положения N 442 не ставят в зависимость составление акта неучтенного потребления электроэнергии (мощности) от 12.05.2017 N54-СТЭ-17-022 от предварительного акта осмотра расчетного прибора учета. Для фиксации факта неучтённого потребления необходимым является акт, составленный в соответствии с п. 193 Основных положенийN 442, но не акт осмотра, составленный по правилам п. 176 (ст. 68 АПК РФ).

Поскольку правила не запрещают составление акта о неучтённом потреблении не в месте обнаружения данного факта, а в ином месте, в том числе в офисе сетевой организации при условии извещения и присутствия представителя потребителя и его согласия с актом, соответствующие возражения ответчика и третьего лица не опровергают обстоятельства выявления неучтённого потребления.

Ссылки ответчика на судебную практику по спорному вопросу отклоняются, поскольку указанные им споры разрешены при иных фактических обстоятельствах.

Выводы суда относительно несоответствия акта неучтенного потребления электроэнергии (мощности) от 12.05.2017 N 54-СТЭ-17-022 требованиям Основных положений N 442 и отсутствия доказательств установления неучтенного потребления противоречат имеющимся в деле доказательствам (ст. 71 АПК РФ).

Признав акт неучтенного потребления электроэнергии (мощности) от 12.05.2017 N 54-СТЭ-17-022 надлежащим доказательством обстоятельств неучтённого потребления, апелляционный суд рассмотрел доводы сторон относительно расчёта объёма потребления в части применяемой максимальной мощности и периода неучтённого потребления.

Вывод суда о том, что расчет объема неучтенного потребления, являющийся приложением к акту неучтенного потребления электроэнергии от 12.05.2017, выполнен ОАО "МРСК Урала" с применением максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя 800 кВтч, что нарушает положения п. 195 Основных положений N 442 и подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 Основных положений N 442, признаётся апелляционным судом частично обоснованным.

В акте указано на максимальную мощность десяти трансформаторных подстанций в размере 800 кВт, что соответствует действительности и не ставит под сомнение сам акт. В то же время, отсутствие пломб установлено только в двух ТП. ОАО "МРСК Урала" не обосновало, что выявленные им нарушения потребления безусловно искажают потребление всех десяти энергопринимающих устройств.

В деле имеется расчёт истца объёма неучтённого потребления на случай принятия судом возражения о максимальной мощности, исходя из мощности только двух трансформаторных подстанций, где выявлены нарушения в учёте.

Согласно подпункту "а" пункта 1 Приложения N 3 к Основным положениям N 442, объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт/ч, определяется с применением определенной договором максимальной мощности энергопринимающих устройств по соответствующей точки поставки по приводимой формуле, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт.

Поскольку договором распределение максимальной мощности по точкам поставки не предусмотрено, то в целях определения объема безучетного потребления максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности должна быть распределена по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля).

Информационный расчет с применением величины допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля) также представлялся ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" в материалы дела.

Приведенный ОАО "МРСК Урала" расчет объема неучтенного потребления электроэнергии АДНП "Заповедник" произведён исходя из максимальной мощности двух трансформаторных подстанций в размере 146,7 кВт. Иная методика определения максимальной мощности для спорных трансформаторных подстанций лицами, участвующими в деле, нормативно не обоснована. То, что акт с указанием максимальной мощности в 800 МВт подписан потребителем, применительно к обстоятельствам настоящего спора не означает обоснованность применения указанной величины максимальной мощности.

В соответствии с п. 195 Основных положений N 422 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Лицами, участвующими в деле не оспаривается, что в 2016 году контрольная проверка прибора учёта не проводилась. Период безучетного потребления электроэнергии определён истцом с 13.05.2016 по 12.05.2017 с учётом того, что проверка (не реже одного раза в год) могла быть организована до последнего дня предыдущего года.

Ответчик настаивает на периоде с 19.12.2017 по 12.05.2017, мотивируя содержанием акта от 12.05.2017.

Суд апелляционной инстанции признаёт обоснованной позицию ответчика, исходя из того, что предусмотренный пунктом 172 Основных положений N 442 срок (1 год) должен исчисляться со дня, не позднее которого проверка должна быть проведена. Установив, что последняя проверка прибора учета проводилась 18.12.2014 (следует из указания в акте от 12.05.2017) и не проводилась в декабре 2015 и 2016 года, апелляционный суд посчитал, что начальной датой, с которой по смыслу пункта 195 Основных положений N 442 начисляется объем безучетного потребления электрической энергии (мощности), является 19.12.2016. В связи с этим период безучетного потребления исчисляется с 19.12.2016 по 12.05.2017. Данный подход применения п. 195, 172 Основных положений N 442 подтверждён Определением ВАС РФ от 07.04.2014 N ВАС-507/14 по делу N А73-16845/2012.

Согласно информационным расчётам сторон, представленным апелляционному суду, объём неучтённой электроэнергии по двум ТП в период с 19.12.2017 по 12.05.2017 составил 510516 кВтч

Стоимость услуг по передаче электроэнергии в указанном объёме составляет 126425 руб. 18 коп., которая подлежит взысканию на основании договора N 7ГП от 01.01.2007, пунктов 188, 195 Основных положений N 442.

В остальной части первоначальный иск не доказан и удовлетворению не подлежит.

Стоимость потерь за указанный период по расчётам сторон применительно к периоду в 145 дней составила 775867 руб. 70 коп., которая подлежит исключению из предъявленной по встречному иску суммы. В результате стоимость потерь (технологического расхода) за предъявленный период составляет 13001470 руб. 70 коп. В удовлетворении остальной части встречного иска следует отказать.

Приведённые апеллянтом доводы о допущенных процессуальных нарушениях апелляционным судом проверены и отклонены.

Действительно, большая часть решения состоит из дословного воспроизведения выраженных в письменных документах (иске, отзыве, возражениях на отзыв и прочих документах) позиций сторон по делу, в том числе относительно обстоятельств дела, подлежащих установлению. Вместе с тем, на страницах 18-21 судом оценены и отклонены заявленные ОАО "МРСК Урала" в качестве фактических оснований иска обстоятельства, применительно к установлению факта неучтенного потребления АДПН "Заповедник". В апелляционной жалобе доводы о несогласии с иными выводами суда не приведены. В части признания незаконности акта СНП "Сад N 14" от 29.11.2016 N 54-СЕЭ-16-030 истец решение суда фактически не обжалует, о неверных выводах, причинах и мотивах, по которым акт не может быть принят в качестве доказательства неучтённого потребления, положенного в обоснование первоначального иска, апеллянт не указал. В данной части решение суда является законным и обоснованным.

Ассоциацией дачных некоммерческих партнёрств "Заповедник" в судебном заседании 17.11.2017 заявлено ходатайство о вступлении вдело в качестве третьего лица с самостоятельными требованиями о признании акта неучтенного потребления электроэнергии (мощности) от 12.05.2017 N 54-СТЭ-17-022, составленного в отношении АДПН "Заповедник", незаконным. Ранее, 10.11.2017 нарочно в суд был передан текст ходатайства, платёжное поручение в подтверждение уплаты государственной пошлины по иску, доказательства направления 08.11.2017 в адрес ОАО "МРСК Урала" указанного ходатайства.

В том же судебном заседании суд данное ходатайство удовлетворил в соответствии со ст. 50 АПК РФ.

Согласно части 2 статьи 50 АПК РФ третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, пользуются правами и несут обязанности истца, за исключением обязанности соблюдения претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, если это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором.

Вопреки доводам апеллянта, требование АДНП "Заповедник" связано с первоначальными и встречными исковыми требованиями. Заявление ходатайства в последнем судебном заседании не вызвало необходимость сбора дополнительных доказательств по делу, увеличение времени судебного разбирательства. Представитель ОАО "МРСК Урала" каких-либо возражений об изменении процессуального статуса АДНП "Заповедник" не заявил, не оспаривал наличие такого процессуального права у третьего лица и оставил разрешение данного ходатайства на усмотрение суда.

Таким образом, данное указываемое апеллянтом нарушение не является существенным (ч. 3 ст. 270 АПК РФ).

В рамках доводов и возражений лиц, участвующих в деле, по существу споров, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о соответствии акта неучтенного потребления электроэнергии(мощности) от 12.05.2017 N 54-СТЭ-17-022, составленного в отношении АДПН "Заповедник", соответствующим установленными Основными положениями N 442 требованиям, влекущим для участников отношений по продаже и передаче электрической энергии соответствующие правовые последствия.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт (п. 2 ст. 269 АПК РФ).

С учетом изложенного, Арбитражного суда Свердловской области от 17 ноября 2017 года по делу N А60-39285/2017 подлежит изменению в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статья 270 АПК РФ).

Судебные расходы на уплату государственной пошлины по иску подлежат распределению между сторонами на основании ст. 110 АПК РФ пропорционально удовлетворённым требованиям.

Излишне уплаченная истцом государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета на основании п. 1 ч. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса РФ.

Согласно ч. 5 ст. 170 АПК РФ резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения.

При полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Поскольку настоящим постановлением удовлетворена апелляционная жалоба ОАО "МРСК УРАЛА", судебные расходы на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" и АДПН "Заповедник" в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поровну по 1500 рублей на каждого.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 ноября 2017 года по делу N А60-39285/2017 изменить.

Резолютивную часть изложить в следующей редакции:

Первоначальные требования ОАО "МРСК УРАЛА" удовлетворить частично.

Взыскать с ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" в пользу ОАО "МРСК УРАЛА" 126425 руб. 18 коп. стоимости услуг по передаче электрической энергии, оказанных по договору N 7 ГП от 01.01.2007 в период с 19 декабря 2016 года по 12 мая 2017 года, а также 1679 руб. 55 коп. в возмещение судебных расходов на уплату госпошлины при подаче иска.

В удовлетворении остальной части первоначальных требований отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ОАО "МРСК УРАЛА" в пользу ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" стоимость расхода электрической энергии за май 2017 года в размере 13001470 руб. 70 коп., а также 86686 руб. 20 коп. в возмещение судебных расходов на уплату госпошлины при подаче встречного иска.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.

Возвратить ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" из федерального бюджета 23113 руб. госпошлины, излишне уплаченной в результате зачета по платёжному поручению N 20443 от 27.04.16. Платёжное поручение остается в материалах дела.

В результате зачёта первоначальных и встречных исковых требований взыскать с ОАО "МРСК УРАЛА" в пользу ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" 12875045 руб. 52 коп. задолженности, а также 85006 руб. 65 коп. в возмещение судебных расходов на уплату госпошлины при подаче встречного иска.

В удовлетворении требований Ассоциации дачных некоммерческих партнёрств "Заповедник" (ИНН 6671001518) о признании акта неучтенного потребления электроэнергии(мощности) от 12.05.17 N 54-СТЭ-17-022, составленного в отношении АДПН "Заповедник" незаконным, отказать.

Взыскать с АДПН "Заповедник" в пользу ОАО "МРСК УРАЛА" 1500 руб. расходов на уплату госпошлины при подаче апелляционной жалобы.

Взыскать с ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" в пользу ОАО "МРСК УРАЛА" 1500 руб. расходов на уплату госпошлины при подаче апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Д.Ю. Гладких

Судьи

Н.А. Иванова Н.Г. Масальская