Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2018 г. N 09АП-67686/17

город Москва

16 февраля 2018 г.

Дело N А40-92702/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14.02.2018.

Постановление в полном объеме изготовлено 16.02.2018.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.В.Румянцева,

судей:	И.А.Чеботаревой, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Зыкуновой Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ГУП "Водоканал Санкт-Петербург" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2017 по делу N А40-92702/17, принятое судьей Г.Н. Папелишвили,

по заявлению ГУП "Водоканал Санкт-Петербург"

к ФАС России

третье лицо: ООО "Технотрейд"

об оспаривании решения в части,

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Шалганов А.В. по дов. от 02.10.2017;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы к ФАС России с заявлением в котором просит признать недействительными пункты 1, 2, 3 мотивировочной части и пункты 1, 2, 3 резолютивной части решения ФАС России от 29.11.2016 N 223-ФЗ-698/16.

Решением от 20.10.2017 суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свое решение отсутствием к тому законных оснований.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом неправильно применены нормы материального права, неполно исследованы обстоятельства дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

ФАС России и 3-е лицо отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебное заседание заявитель и 3-е лицо, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства, не явились.

Располагая доказательствами надлежащего извещения указанных лиц о месте и времени рассмотрения дела, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ без их участия.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя ФАС России, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права (п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 270 АПК РФ) по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что 27.10.2016 заказчик - ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" разместил на официальном сайте РФ в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) извещение N 31604260278 о проведении закупки в виде открытого конкурса по итогам предварительного квалификационного отбора в электронной форме на тему: "Реконструкция наружной канализационной сети для сбора и отвода сточных вод (Выборгский ТКК в интервале ш.144 - ш.133, ш. 121б - ш. 414б с реконструкцией шахт)". Начальная (максимальная) цена договора 3 397 783 595, 97 руб.

ООО "ТехноТрейд" обратилось в Федеральную антимонопольную службу с заявлением о признании незаконными действий заказчика в связи см тем, что в составе документации отсутствует проектно-сметная документация, а также заказчиком не установлен порядок оплаты закупаемых работ.

Решением ФАС России от 29.11.2016 N 223-ФЗ-698/16 ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" признано нарушившим требования пунктов 3 части 9 и пунктов 1, 2, 6 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", выразившиеся в отсутствии в конкурсной документации в полном объеме сведений об объеме работ, являющихся предметом конкурса, к качеству, техническим характеристикам закупаемых работ; в неустановлении надлежащим образом порядка оплаты закупаемых работ.

Суд первой инстанции, отказал в удовлетворении требований заявителя, поддержал правовую позицию ФАС России и пришел к выводу о наличии полномочий у антимонопольного органа на проверку доводов жалобы ООО "Технотрейд" в административном порядке и допущенных заказчиком нарушениях Закона о закупках.

При этом суд сослался на то, что заявитель не указал, какие именно его права были нарушены оспариваемым решением, и какие права заявителя подлежат восстановлению, путем признания оспариваемого решения незаконным с учетом заключения договора по итогам открытого конкурса.

Апелляционная коллегия находит указанные выводы ошибочными, исходя из следующего.

Статьей 18.1 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной документации при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (п. 1 ч. 1 ст. 18.1).

Таким образом, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции регламентируют порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ, но не объем полномочий антимонопольного органа.

Между тем основания компетенции (объем полномочий) на период спорных отношений были установлены в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанные основания обжалования действий заказчика в административном порядке относятся к принципу прозрачности информации о закупках.

Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в ч. 9 ст. 3 Закона о закупках.

В жалобе ООО "Технотрейд" (т. 1 л.д. 105-109) имеется ссылка на два обстоятельства, которые могут свидетельствовать о нарушениях, перечисленных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках: отсутствие проектно-сметной документации (п. 3 ч. 9, п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках) и не установление надлежащим образом порядка оплаты товара, работы, услуги (п. 6 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках).

Касательно выводов антимонопольного органа об отсутствии проектно-сметной документации в составе документации о закупках апелляционный суд отмечает следующее.

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Подпунктом 10 пункта 7 тома 3 конкурсной документации установлены характеристики объекта; состав работ (очистка интервалов тоннельных коллекторов и санации участков тоннеля; очистка скоррозированных поверхностей ж/б рубашки, перекрытий и балок до плотного бетона; реконструкция железобетонных конструкций шахты (железобетонной рубашки, промежуточных перекрытий, банкета, верхнего перекрытия) с использованием высокопрочных материалов, стойких к агрессивным средам и газовой коррозии; защита от газовой коррозии паропроницаемым составом железобетонных поверхностей; реконструкция технологического оснащения с использованием высокопрочных материалов, стойких к агрессивным средам и газовой коррозии; замена чугунных приемно-перепадных стояков на пластиковые (при необходимости); замена ж/б крышек грузовых и людских проемов на ж/б крышки конусного типа; установка запорно-регулирующей арматуры и приборов КИПиА), а также этапы выполнения работ.

Работы по объекту должны быть выполнены в соответствии со сметной документацией, проектной документацией, ведомостями объемов работ, обеспечив их надлежащее качество (подпункт 8 пункта 7 тома 3 конкурсной документации).

Согласно подпункту 4 пункта 7 тома 3 конкурсной документации работы по объекту должны быть выполнены в соответствии с проектной документацией (шифр проекта: 16.93.024), в т. ч. с нормативно-правовыми документами, указанными в проектной документации и федеральным законом от 27.12.2002 N 184 ФЗ "О техническом регулировании".

Согласно пункту 6 тома 3 конкурсной документации и Приложениям 1 и 2 тома 3 конкурсной документации (сводный сметный расчет стоимости работ и ведомость объемов работ соответственно) заказчик при определении расчета договорной цены исходил из объемов работ на объекте - аналоге "Охтинском тоннельном канализационном коллекторе" в ценах октября 2016 года. Объект - аналог соответствует проектируемому объекту по функциональному назначению и по конструктивно-планировочной схеме.

Порядок формирования цены договора установлен пунктом 6 тома 3 конкурсной документации. Расчет стоимости начальной (максимальной) цены Договора выполнен Заказчиком на основании Сводного сметного расчета (Приложение N 1 к тому 3).

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в конкурсной документации указаны все предусмотренные законом сведения, являющиеся достаточными для подготовки заявки участниками конкурса. При этом прямого требования о размещении заказчиком именно проектно-сметной документации в составе конкурсной документации Законом N 223-ФЗ не установлено.

Исходя из положений пункта 1 статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно части 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Проектная документация состоит из текстовой и графической частей. Текстовая часть содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения. Графическая часть отображает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме (пункт 3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87).

Между тем в рассматриваемой конкурсной документации все указанные в Законе сведения, в том числе об объекте и объемах работ заказчиком были отражены.

Наделяя заказчика правом на самостоятельное формирование размещаемого заказа, Закон возлагает на него обязанность по исчерпывающему определению в документации о торгах условий о качестве работ, их результатах, а также иных показателей, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Таким образом, с учетом системного толкования указанных выше норм права, а также предмета спорного конкурса в их совокупности, вывод ФАС России о том, что проектная документация является обязательной составной частью конкурсной документации, а, следовательно, подлежит размещению на официальном сайте в составе документации в полном объеме, является ошибочным.

Представление проектной документации относится к сфере исполнения контрактов/договоров на строительство объектов (договоров подряда) в соответствии с гражданским и градостроительным законодательством, а не к сфере размещения заказа.

При этом следует учесть, что согласно конкурсной документации заинтересованные лица, могли ознакомиться с проектом (шифр проекта: 16.93.024) по рабочим дням с 10-00 до 17-00 по адресу: г. Санкт-Петербург, проспект Коннолахтинский, д.12, корп.2, кабинет 41).

Кроме того следует отметить, что предметом проводимой закупки является Выборгский ТКК, имеющий стратегическое назначение, проектная документация которого призвана обеспечить надежность и безопасность такого объекта, в связи с чем размещение среди неопределенного круга лиц проектной документации, как документации, содержащей в себе подробные сведении об объекте строительных работ, технические и иные решения объекта не сможет обеспечить безопасность эксплуатации данного объекта.

Вывод ФАС России о том, что в пункте 3.9 тома 4 "Проект договора" документации Конкурса в нарушение пункта 6 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ не установлен надлежащим образом порядок оплаты закупаемых работ не соответствует фактическим обстоятельствам дела, исходя из следующего.

Так согласно пункту 3.9 по согласованию Сторон, Заказчик вправе осуществить выплату аванса в размере не более 30 (тридцати) процентов от стоимости подлежащих выполнению Подрядчиком работ по настоящему договору (в соответствии с пунктом 3.1 настоящего договора), после подписания договора и представления Подрядчиком обеспечения исполнения обязательств по настоящему договору.

Выплата авансового платежа осуществляется Заказчиком на основании выставленного Подрядчиком счета (подпункт 3.9.1).

Выплата авансового платежа осуществляется Заказчиком при условии выполнения требований пункта 1.3 настоящего договора (подпункт 3.9.2).

Погашение авансового платежа Подрядчиком осуществляется в следующем порядке: пропорционально от принятого Заказчиком фактического ежемесячного выполнения, до момента полного зачета аванса, но не менее 30 (тридцати) процентов от суммы фактического ежемесячного выполнения работ либо в соответствии с графиком погашения аванса (подпункт 3.9.3).

В случае невыполнения либо частичного невыполнения работ по настоящему договору выплаченные ранее авансовые платежи подлежат возврату Подрядчиком на расчетный счет Заказчика в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты установленного срока окончания работ согласно Календарного плана выполнения работ (пп. 3.9.4).

Окончательная оплата производится при наличии выставленного счета и счета-фактуры путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика либо иным, не запрещенным законодательством способом, в течение 180 календарных дней после подписания Заказчиком акта о приемке выполненных работ (унифицированная форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) (подпункт 3.9.5).

Таким образом, в разделе 3 тома 4 ("Проект договора") конкурсной документации порядок оплаты закупаемых работ определен исчерпывающим образом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ заказчик обязан оплатить их в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Следовательно, ключевым является порядок оплаты работ, установленный сторонами в самом договоре.

Пунктом 2 статьи 746 ГК РФ установлено, что договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком. Законом не запрещено производить оплату работ только после ее приемки заказчиком. Если в договоре строительного подряда вообще не указан порядок оплаты работ, то согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата производится по общим правилам, установленным ст. 711 ГК РФ. Заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (п. 1 ст. 711 ГК РФ).

Таким образом, установление выплаты аванса в проекте договора не противоречит требованиям Гражданского кодекса РФ.

ФАС России в оспариваемом ненормативном акте указано на нарушения пункта 2 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, согласно которому в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Между тем требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки и инструкция по заполнению заявки установлены Разделом 2 тома 1 конкурсной документации. Перечень документов и форм, входящих в состав заявки установлен пунктом 6 тома 2 конкурсной документации, перечисленные формы документов являются приложениями к тому 2 документации.

Согласно конкурсной документации в число таких форм входит Приложение N 3 "Предложение о качестве работ (услуг) Для участия в конкурсе на тему: "Реконструкция наружной канализационной сети для сбора и отвода сточных вод (Выборгский ТКК в интервале ш.144 - ш.133, ш.121б - ш.414б с реконструкцией шахт)".

При этом графа 2 формы "предложение о качестве работ (услуг)" содержит ссылку на номер позиции пунктов 8 и 9 технического задания, по которым участник предлагает отличные технические (технологические) решения и/или эквивалентные материалы (комплектующие и оборудование).

Указанная графа заполняется в случае, если участник предлагает использовать при выполнении работ (оказании услуг) отличные от поименованных в техническом задании материалы (комплектующие и оборудование) или если участник предлагает иные технические (технологические) решения, связанные с производством работ (оказанием услуг).

Согласно пунктам 8 и 9 технического задания (том 3 конкурсной документации) работы по объекту должны быть выполнены в соответствии со сметной документацией, проектной документацией, ведомостями объемов работ, обеспечив их надлежащее качество; подрядчику рекомендуется в первоочередном порядке осуществлять приобретение товаров, услуг, работ, предоставляемых предприятиями Санкт-Петербурга и Российской Федерации.

Таким образом, указанные пункты содержат отсылки к сметной и проектной документации, ведомостям объемов работ, которыми и установлены материалы (комплектующие и оборудование) и технические (технологические) решения, используемые в ходе выполнения работ.

В связи с изложенными выше обстоятельствами, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что ни установленная форма "предложение о качестве работ (услуг)", ни положения пунктов 8 и 9 Технического задания не содержат нарушений требований пункта 2 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ О закупках.

При этом судебная коллегия учитывает, что ООО "Технотрейд" участником закупки не являлось, и принимает во внимание, что Законом о закупках либо иными нормативно-правовыми актами не установлены правила, регламентирующие конкретный способ и порядок оплаты товара, работы, услуги.

Вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемым решением не нарушаются права и законные интересы заявителя, является ошибочным, поскольку оспариваемое решение ФАС России послужило основанием для привлечения предприятия к административной ответственности согласно постановлению о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 223-ФЗ-698/16/АК446-17.

С учетом изложенных обстоятельств, решение суда первой инстанции следует отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным оспариваемого решения ФАС России.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2017 по делу N А40-92702/17 отменить.

Признать недействительными пункты 1, 2, 3 мотивированной части и пункты 1, 2, 3 резолютивной части решения ФАС России от 29.11.2016 N 223-ФЗ-698/16.

Взыскать с ФАС России в пользу ГУП "Водоканал Санкт-Петербург" расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 3000 рублей и по апелляционной жалобе в сумме 1500 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В.Румянцев

Судьи

И.А.Чеботарева Т.Б.Краснова