Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2018 г. N 15АП-1013/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23 мая 2018 г. N Ф08-3767/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

18 февраля 2018 г.

дело N А32-42176/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чотчаева Б.Т.

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко Н.Н.,

от ответчика: представитель Шопинская Я.А. (доверенность от 09.01.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Кубаньэнерго" в лице филиала Ленинградские электрические сети на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.11.2017 по делу N А32-42176/2016 по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань" Ейский филиал к обществу с ограниченной ответственностью "Монолит" при участии третьего лица публичного акционерного общества "Кубаньэнерго" в лице филиала Ленинградские электрические сети о взыскании безучетно потребленной электрической энергии, принятое в составе судьи Тамахина А.В.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС Энерго Кубань" в лице Ейского филиала (далее - истец, компания) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Монолит" (далее - ответчик, общество) о взыскании 4 021 216 рублей 38 копеек безучетного потребления электроэнергии.

Определением суда от 29.11.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Кубаньэнерго" в лице филиала Ленинградские электрические сети (далее - третье лицо, ПАО "Кубаньэнерго").

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.11.2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ПАО "Кубаньэнерго" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ПАО "Кубаньэнерго" просит решение арбитражного суда первой инстанции от 20.11.2017 отменить, принять новый судебный акт.

По мнению третьего лица, суд первой инстанции пришел к неверному выводу об отсутствии доказательств надлежащего уведомления ответчика о проведении проверки и составлении акта в отсутствие уполномоченных лиц ответчика. Апеллянт указывает, что при проведении проверки присутствовал представитель потребителя, который отказался давать пояснения относительно работы прибора учета, в связи с чем акт подписан незаинтересованными лицами и проводилась фотофиксация. Кроме того, были выявлены нарушения пломбы госповерителя, в связи с чем прибор учета был снят и помещен в опломбированную упаковку, однако при осмотре пакета, представленного ответчиком на проверку, установлено нарушение пломбы, что свидетельствует о незаконном вмешательстве в прибор учета.

В представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу истец просит решение арбитражного суда первой инстанции от 20.11.2017 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В представленном в материалы дела отзыве ответчик просит решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В материалы дела от ПАО "Кубаньэнерго" поступило ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное невозможностью обеспечить явку представителя ввиду поломки автомобиля.

Представители истца и третьего лица в судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы не явились, от истца поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанных лиц, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, а также против удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства ПАО "Кубаньэнерго" об отложении судебного заседания в связи со следующим.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления конкретных дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

Из указанной процессуальной нормы следует, что даже в случае наличия уважительных причин неявки в судебное заседание лица, извещенного о времени и месте его проведения, отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Изложенные в ходатайстве обстоятельства не подтверждены. ПАО "Кубаньэнерго" имело достаточно времени для представления дополнительных пояснений и доказательств. С учетом времени подачи ходатайства (поступило в электронном виде 13.02.2018 в 11 час. 42 мин) и времени, на которое было назначено судебное заседание (13.02.2018 на 15 час. 10 мин.), ПАО "Кубаньэнерго", в случае соответствия изложенных в ходатайстве обстоятельств (поломка транспортного средства) действительности, имело достаточно времени подготовить и представить свои пояснения в письменном виде посредством системы "Мой арбитр", аналогично представленному ходатайству. Однако таких процессуальных действий со стороны ПАО "Кубаньэнерго" не совершено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 27.05.2013 между компанией (гарантирующим поставщиком, ГП) и обществом (потребителем) заключен договор энергоснабжения N 521116 (далее - договор), предметом которого является продажа ГП электроэнергии (мощности) и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных договором (пункт 2.1 договора).

Потребитель обязан поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, приборы учета электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств, а также обеспечивать поддержание установленных автономных резервных источников питания в состоянии готовности к использованию при возникновении внерегламентных отключений, введений аварийных ограничений режима потребления электрической энергии (мощности) или использовании противоаварийной автоматики (пункт 3.2.8 договора), осуществлять эксплуатацию принадлежащих ему энергопринимающих устройств в соответствии с правилами технической эксплуатации, техники безопасности и оперативно-диспетчерского управления (пункт 3.2.9 договора), незамедлительно информировать сетевую организацию (владельца объектов электросетевого хозяйства) об аварийных ситуациях на энергетических объектах потребителя, плановом, текущем и капитальном ремонте на них (пункт 3.2.14 договора), обеспечить беспрепятственный доступ уполномоченных представителей ГП и (или) сетевой организации (владельца объектов электросетевого хозяйства) к приборам учета электроэнергии (мощности), установленным в электроустановках потребителя, в целях осуществления контроля по приборам учета за соблюдением установленных режимов потребления электроэнергии (мощности), проведения замеров качества электроэнергии, проведения контрольных проверок расчетных счетчиков и схем учета на месте установки, проверок соблюдения технических требований (не чаще 1 раза в месяц) (пункт 3.2.18 договора), незамедлительно сообщать сетевой организации (владельцу объектов электросетевого хозяйства) обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и опломбированных устройств, выполнять технически обоснованные предписания сетевой организации (Владельца объектов электросетевого хозяйства) по приведению схем учета в соответствие с нормами, правилами и требованиями действующего законодательства Российской Федерации (пункт 3.2.16 договора), обеспечить доступ к принадлежащим ему энергетическим установкам и энергопримающим устройствам уполномоченных представителей ГП и (или) сетевой организации (владельца объектов электросетевого хозяйства) для осуществления действий по ограничению режима потребления или контроля за введением ограничений (Приложение N 3 к договору) (пункт 3.2.19 договора).

В Приложении N 1 к договору энергоснабжения указан перечень точек поставки, по которым производится контроль и расчет за отпущенную электроэнергию (мощность), в том, числе указана ТУ N 1 производственные помещения, расположенные по адресу: ст. Кущевская, пер. Кубанский, 96 зажимы (контакты) присоединения отпайки к ЗТП-К2-23/630 кВА ВЛ-10 кВ К 2 ПС 35/10 "Кущевская" на опоре N 3-2 линии 10 кВ, разрешенная мощность 500 кВт.

18.11.2014 работниками сетевой организации ПАО "Кубаньэнерго" выявлен факт безучетного потребления электроэнергии в точке поставки N 1, о чем составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 18.11.2014 N 13050168, из содержания которого следует, что потребителем допущено безучетное потребление электроэнергии в виде нарушения пломбы N 359092 на вводном приводе и нарушения пломбы гос. поверителя. Подпись потребителя в акте отсутствует, акт подписан двумя незаинтересованными лицами.

На основании указанного акта сетевой организацией ПАО "Кубаньэнерго" определен период безучетного потребления электроэнергии и произведен расчет объема безучетно потребленной электроэнергии.

Исходя из представленного ПАО "Кубаньэнерго" расчета, гарантирующим поставщиком ОАО "Кубаньэнергосбыт" произведен расчет стоимости безучетно потребленной электроэнергии в размере 4 021 216 рублей 38 копеек.

Поскольку потребителем оплата стоимости безучетно потребленной электроэнергии не произведена, гарантирующий поставщик обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Сложившиеся между истцом и ответчиком правоотношения регулируются также Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442).

Согласно пункту 84 Основных положений N 442 безучетное потребление электрической энергии является основанием применения расчетного способа определения объема потребленной энергии, предусмотренного разделом Х Основных положений N 442.

Абзацем восьмым пункта 2 Основных положений N 442 определено, что безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основных положений N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Признаками такого нарушения являются нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета); кроме того, в качестве безучетного потребления может быть квалифицировано любое иное действие (бездействие) абонента, которое привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из пунктов 84, 192, 194 Основных положений N 442 следует, что факт безучетного потребления электроэнергии устанавливается на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, право на составление которого принадлежит сетевой организации.

По смыслу пункта 193 Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)).

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Из системного толкования указанных норм следует, что достоверным и допустимым доказательством факта безучетного потребления электрической энергии является акт, составленный в соответствии с требованиями Основных положений N 442, а расчеты за безучетное потребление электрической энергии осуществляются на основании указанного акта. Кроме того, о составлении акта обязательно должен быть уведомлен потребитель, так как ему законом гарантировано право представлять свои возражения относительно выявленных нарушений порядка учета потребленной электроэнергии, с учетом которых производится расчет безучетного потребления электроэнергии.

В обоснование факта безучетного потребления энергии сетевая организация ссылается на акт от 18.11.2014 N 13050168, из содержания которого следует, что потребителем допущено безучетное потребление электроэнергии в виде нарушения пломбы N 359092 на вводном приводе, нарушения пломбы гос. поверителя.

При разрешении спора суд первой инстанции пришел к выводу о том, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 18.11.2014 N 13050168 не является надлежащим доказательством факта безучетного потребления обществом электроэнергии, поскольку подпись потребителя в акте отсутствует, акт не содержит сведений о причине отказа представителя общества от его подписания, акт подписан двумя незаинтересованными лицами. Однако, подписание акта незаинтересованными лицами не свидетельствует о соблюдении требований пункта 193 Основных положений N 442 при составлении акта.

Судом установлено, что графы, предусмотренные пунктами 10 и 11.2 акта от 18.11.2014 N 13050168, не заполнены потребителем. В пункте 10 предусмотрена графа для дачи объяснений потребителя и его замечаний к акту, пункте 11.2 предусмотрена подпись потребителя (представителя потребителя) и ее расшифровка.

Отсутствие информации в пунктах 10 и 11.2 акта подтверждает то, что при составлении акта представитель потребителя не присутствовал, акт составлен в одностороннем порядке представителями ПАО "Кубаньэнерго".

Следовательно, если бы потребитель отказался присутствовать при составлении акта от 18.11.2014 N 13050168, то в этом акте должен был быть зафиксирован факт отказа потребителя присутствовать при его составлении с указанием причин такого отказа. Причем факт отказа присутствовать при составлении акта должен был быть зафиксирован в присутствии 2 незаинтересованных лиц, а незаинтересованные лица должны в акте о неучтенном потреблении подтвердить такой отказ, поставив свои подписи. Это норма закреплена пунктом 193 Основных положений N 442.

Имеющиеся в акте подписи незаинтересованных лиц не фиксируют факт отказа потребителя от его подписания, как это предусмотрено пунктом 193 Основных положений N 442, в связи с чем утрачивается смысл присутствия их при проведении проверки, т.к. незаинтересованные лица непосредственно в проверке участия не принимают ввиду отсутствия у них специальных познаний в области электроэнергетики, а должны фиксировать только факт отказа потребителя от подписания акта о неучтенном потреблении.

Допрошенный судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства в качестве свидетеля работник сетевой организации, который непосредственно принимал участие в проведении проверки, Шульцас Д.С., сообщил, что проверка была внеплановая, производились рейдовые работы, руководство сообщило, что проведение проверки с представителями общества согласовано и они будут ждать на объекте с утра. С утра Шульцас Д.С. вместе с Лозой С.Ю., и Журенко А.С. прибыли рано утром, к 8 утра на объект, встретились с представителем потребителя, объяснили ему цель проверки, представитель провел на территорию, представиться отказался. Объект представляет собой ЗТП (закрытую трансформаторную подстанцию), которая находится на территории предприятия, которая огорожена, имеется проходная, свободного доступа нет, ЗТП закрыта на замок. В ЗТП находился прибор учет потребителя, ЗТП была закрыта на замок, ее открыл представитель потребителя, зашли внутрь начали проводить проверку по стандартной схеме, визуальный осмотр, проверка нагрузки, выявили наличие посторонних вмятин по краям на гос. пломбе, повреждения, нечеткий оттиск, что послужило причиной составления акта. Относительно нарушения пломбы на вводном приводе пояснить затруднился. Пояснил, что в случае отключения вводного привода обесточивается подстанция, в случае чего есть доступ к границе балансовой принадлежности, это рубильник, который пломбируется во включенном состоянии. По результатам проведенных замеров вопросов не возникло, только нарушение пломб явилось основанием для вывода о неучтенном потреблении. Потребителю было разъяснено, что по выявленным нарушениям будет составлен акт о неучтенном потреблении, потребитель от подписания акта отказался. По факту приглашения незаинтересованных лиц, а именно откуда они были приглашены Шульцас Д.С. пояснить затруднился. Прибор учета был демонтирован и опломбирован в присутствии представителя потребителя.

На вопросы представителя ответчика, Шульцас Д.С. пояснил, что представитель потребителя ожидал их за пределами территории предприятия. Шульцас Д.С. не смог пояснить, каким образом он определил, что их ожидал именно представитель потребителя, Ф.И.О., должность, реквизиты документов, подтверждающих полномочия; документ, удостоверяющий личность, N телефона (пункт 1 акта) представители сетевой организации не смогли установить. На вопрос о том, как вообще идентифицировали, что этот человек был представителем потребителя, Шульцас Д.С. пояснил, что только потому, что представитель ожидал их у проходной, наличие полномочий у него не проверяли. Сколько людей присутствовало при проведении проверки, кроме представителей сетевой организации, Шульцас Д.С. пояснить затруднился в связи с давностью событий. Акт о неучтенном потреблении составлялся непосредственно в ЗТП, кем конкретно Шульцас Д.С. пояснить затруднился. Шульцас Д.С. затруднился пояснить, видел ли на объекте незаинтересованных лиц и как указанные лица подписывали акт и когда они пришли, с самого начала проверки или уже после составления акта. Счетчик оставили потребителю в пломбировочном пакете.

Допрошенный судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства в качестве свидетеля работник сетевой организации, который непосредственно принимал участие в проведении проверки, Лоза С.Ю. сообщил, что проверка производилась по распоряжению руководства, пришли на место, территория ограждена, спросили, кто может провести к прибору учета для проведения проверки, прошли на территорию через проходную, в которой сидит сторож, прошли, подождали сразу после проходной 10-15 минут, потом пришел представитель, конкретно назвать, кто это был, Лоза С.Ю. не может, точно не помнит, представился ли представитель потребителя или нет, далее прошли с представителем к ЗТП, где находится прибор учета, представитель открыл ЗТП, фамилию представителя Лоза С.Ю. не помнит, осмотр начали с фотофиксации, потом осмотрели наличие пломб, их сохранность, показались подозрительными пломбы гос. поверителя и входного контроля, свинцовая пломба была передавлена, имелись следы вмешательства в данную пломбу, одна из пломб входного контроля (по бокам счетчика наклеены) была передавлена по центру, как-будто прибор учета открывался и клеевая основа посередине была нарушена, однако, в акте о нарушении пломбы входного контроля сведений не имеется, по какой причине, свидетель пояснить затруднился, пояснив, что в отношении этой пломбы был не уверен. Кроме того, была нарушена (перетерта) пломба, установленная на дверце распределительного устройства, в котором находятся шины, за дверцей находится привод, который включает/отключает напряжение, которое идет дальше на потребителя, дверца опломбирована, что исключить вмешательство, пломба была перетерта. На основании изложенного, был составлен акт о неучтенном потреблении. По поводу того, что акт не подписан представителем потребителя Лоза С.Ю. затруднился ответить. По поводу того, прибыли ли незаинтересованные лица сразу или после проверки, Лоза С.Ю. затруднился ответить, но пояснил, что их вызывал Журенко А.С., работающий на Кущевском участке. Лоза С.Ю. пояснил, что акт составлял (писал) Шульцас Д.С. После составления акта прибор учета был демонтирован и запакован в пломбировочный пакет. Счетчик оставили потребителю в пломбировочном пакете для того, что потребитель мог явиться вместе со счетчиком по указанному адресу для вскрытия прибора учета. Потребитель за получение прибора учета не расписывался. Прибор учета просто передается потребителю, акт приема-передачи не составляется, в акте о неучтенном потреблении потребитель не расписывается.

Допрошенный судом первой инстанции в качестве свидетеля работник сетевой организации, который непосредственно принимал участие в проведении проверки, Журенко А.С. пояснил, что по прибытии на место обратились к охраннику, который вызвал руководителя или ответственного за электрохозяйство, ему представились, сообщили о необходимости доступа к прибору учета. По факту выяснения личности и полномочий представителя потребителя Журенко А.С. пояснить затруднился. Прибор учета находится в подстанции, которая закрыта, свободный доступ в подстанцию отсутствует. В ходе проведения проверки было обнаружено нарушение пломбы гос. поверителя - оттиск был неправильный, и пломбы, установленной на дверце распределительного устройства (металлического шкафа), в котором находятся шины, чтобы у потребителя не было возможности наброса на шины 0,4 кВ, пломба на ячейке была вскрыта, о чем было сообщено представителю потребителя. При этом представитель потребителя от подписания акта отказался, после чего Журенко А.С. позвонил в свою организацию, сообщил о выявленном нарушении, попросил предоставить свидетелей, чтобы составить акт. После прибытия свидетелей в их присутствии был составлен акт, свидетелям был продемонстрированы выявленные нарушения, чтобы они убедились. Также была проведена фотофиксация выявленных нарушений. Далее счетчик был демонтирован, упакован в пакет и передан потребителю. Потребитель не представился. Журенко А.С. уверен, что это был представитель именно ООО "Монолит", потому что охранник не мог позвать кого-либо другого.

На вопрос представителя ответчика о том, почему Журенко А.С. считает, что это территория ООО "Монолит", Журенко А.С. пояснил, что в договоре указано, что ООО "Монолит" находится по этому адресу. При этом вывески о том, что это территория ООО "Монолит" не имеется. На вопрос о том, имеются ли на этой территории другие организации, Журенко А.С. затруднился пояснить. На вопрос о том, была ли ЗТП закрыта на момент прибытия с проверкой, Журенко А.С. затруднился ответить по причине давности, пояснил, что обычно такие ЗТП закрываются на замок. ЗТП находится на расстоянии от проходной. Относительно того, каким образом были найдены незаинтересованные лица, Журенко А.С. пояснить затруднился, вместе с тем, однозначно подтвердил, что свидетели на территорию проходили, их проводил непосредственно тот же представитель потребителя, свидетелям были продемонстрированы выявленные нарушения и они подписали составленный акт.

Допрошенный судом первой инстанции в качестве свидетеля охранник Ширинский Г.Ф. пояснил, что является официально работником Кущевского пищекомбината, должность - начальник охраны, присутствует на объекте каждый день, 18.11.2014 был на посту, подменял отсутствовавшего по причине болезни охранника, обстоятельства 18.11.2014 помнит, в указанный день прибыли 3 представителя сетевой организации, представились, предъявили удостоверения, объяснили цель визита - замена счетчика ООО "Монолит", Ширинский Г.Ф. проверил, в коробке у них с собой был новый счетчик, после чего пропустил их на территорию, далее представители сетевой организации прошли на подстанцию менять счетчик, 30-40 минут работали, по возвращении на проходную Ширинский Г.Ф. проверил, у них с собой был старый счетчик, на вопрос о том, заменили ли счетчик, представители ответили утвердительно. На территории предприятия представителей сетевой организации никто не встречал, они самостоятельно прошли к подстанции, имеют свободный доступ, их всегда пускают на территорию свободно. На территории предприятия находится 2 организации - ООО "Кущевский пищекомбинат" и ООО "Монолит". О существовании организации ООО "Монолит" Ширинскому Г.Ф. известно, как и то, что в подстанции (ЗТП) находится прибор учета ООО "Монолит". На территории кроме представителей сетевой организации никого не было, никто представителей сетевой организации не встречал, представители ООО "Монолит" на территории отсутствовали, электрик был в отпуске, руководителей также не было, они приезжают редко. Ширинский Г.Ф. пояснил, что у ООО "Монолит" на территории Кущевского пищекомбината находится подстанция, убойный цех, колбасный цех, каких-либо офисов, кабинетов на территории у ООО "Монолит" нет. Кроме представителей сетевой организации лиц на объект больше никто не приходил, свидетели Назаренко А.С. и Осколков Е.А. на территорию не проходили, на территории строго пропускной режим, никого не пропускают на территорию, были только 3 представителя сетевой организации, с ними никого больше не было, посторонних лиц не территории не было. Со стороны поста Ширинского Г.Ф., ежедневно проходит на работу около 20-25 человек, Ширинский Г.Ф. всех знает в лицо, посторонних не пропускает, действует строго пропускной режим, т.к. ветслужба с выправления Кущевской постоянно присутствует, так что посторонних Ширинский Г.Ф. не пропускает на территорию.

На вопросы представителей сторон Ширинский Г.Ф. сообщил, что подстанция на замок не закрывается. Ширинский Г.Ф. запомнил обстоятельства 18.11.2014, поскольку по данному факту был небольшой скандал, т.к. примерно через неделю он проинформировал директора ООО "Монолит" о том, что приезжали работники сетевой организации и заменили счетчик, кроме того, 10 ноября - день МВД, а Ширинский Г.Ф. когда-то служил в МВД, в связи с чем помнит события, имевшие место 18.11.2014, т.е. спустя неделю с 10 ноября. Свидетель пояснил, что подстанция находится в пределах видимости, не отходя далеко от его поста, и пока представители сетевой организации находились в подстанции Ширинский Г.Ф. 2-3 раза выходил с поста, проходил вглубь территории и наблюдал за подстанцией, видел, что представители сетевой организации работали там одни. Ширинский Г.Ф. пояснил, что убойный цех птицы, колбасный цех находятся в глубине территории и никого из мастеров цеха и менеджеров не могло присутствовать на подстанции.

Допрошенный судом первой инстанции в качестве свидетеля Комаров Г.В., бывший заместитель директора ООО "Монолит", с 2015 года не работает в ООО "Монолит", сообщил, что узнал о том, что была проверка и был снят счетчик узнал от кого-то из охранников, в связи с чем поехал в адрес сетевой организации, где ему вручили счетчик в запечатанном пакете, этот счетчик Комаров Г.В. отвез на экспертизу в г. Краснодар. После получения счетчика с экспертизы Комаров Г.В. отвез его обратно в сетевую организацию, где счетчик в его присутствии был просвечен на рентген-установке, никаких посторонних предметов в счетчике обнаружено не было, в связи с чем счетчик Комаров Г.В. оставил в сетевой организации и уехал. О проведении проверки 18.11.2014 Комаров Г.В. не знал, представители сетевой организации приходят, когда захотят, заранее не сообщают, так было и 18.11.2014. Представителя ООО "Монолит" на территории пищекомбината не было, территория на тот момент была практически заброшена, часть зданий разрушена, пищекомбинат почти не работал, был после банкротства, сейчас пошли восстановительные работы, комбинат заработал, а на тот момент особо не работал, офиса ООО "Монолит" там нет. В настоящее время база восстанавливается, функционирует ярмарка, восстанавливается производство, этот комплекс ранее принадлежал пищекомбинату, его обанкротили. В штате ООО "Монолит" энергетика не было, в случае необходимости по вызову для проведения проверок всегда приезжал либо собственник лично, либо кто-то из руководства.

Судом первой инстанции установлено, что допрос свидетелей Шульцас Д.С., Лозы С.Ю. и Журенко А.С. подтвердил факт нарушения с их стороны порядка проведения проверки, а именно то, что данные лица не установили личность представителя потребителя, который присутствовал при проведении проверки, в п. 1 акта соответствующие сведения отсутствуют. Свидетели подтвердили, что ими даже не предпринимались попытки установить личность потребителя. При этом допрошенный в качестве свидетеля охранник Ширинский Г.Ф. в категорической форме отрицал факт того, что при проведении проверки присутствовал представитель ООО "Монолит", а бывший заместитель директора ООО "Монолит" Комаров Г.В. также отрицал возможность нахождения при проведении проверки представителя, который в месте проведения проверки отсутствовал. Свидетель Ширинский Г.Ф. также отрицал факт нахождения на территории двух незаинтересованных лиц Назаренко А.С. и Осколкова Е.А. При этом свидетели Шульцас Д.С., Лоза С.Ю. и Журенко А.С. затруднились вспомнить обстоятельства приглашения незаинтересованных лиц для проведения проверки.

Свидетели Шульцас Д.С., Лозы С.Ю. и Журенко А.С. показали, что передали упакованный прибор учета потребителю сразу после его демонтажа, однако, свидетель Комаров Г.В. показал, что лично забирал прибор учета в месте нахождения сетевой организации уже спустя неделю после того, как ему сообщили о факте проведения проверки. При этом свидетель Ширинский Г.Ф. показал, что демонтированный прибор учета представители сетевой организации выносили с территории в пластиковом пакете.

Оценив показания свидетелей, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности факта безучетного потребления. О составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии обязательно должен быть уведомлен потребитель, так как ему законом гарантировано право представлять свои возражения относительно выявленных нарушений порядка учета потребленной электроэнергии, с учетом которых производится расчет бездоговорного потребления этой электроэнергии.

Материалами дела подтверждается, что истцом и третьим лицом не представлены доказательства надлежащего уведомления ответчика о проведении проверки в порядке пункта 177 Основных положений N 442, в связи с чем представленный акт правомерно не принят судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства, свидетельствующего о безучетном потреблении электроэнергии (аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2015 N 307-ЭС15-10766 по делу N А05-6768/2014.

Поскольку потребитель о проводимой проверке не был надлежащим образом извещен и невозможно установить конкретное лицо, присутствовавшее при проведении проверки от потребителя, присутствие при подписании акта двух незаинтересованных лиц правового значения для дела не имеет (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.05.2015 N Ф07-2283/2015 по делу N А05-6768/2014).

Применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела уведомление потребителя было необходимо в целях обеспечения доступа представителей сетевой организации на объект, т.к. подстанция (ЗТП), в которой находится прибор учета, находится на закрытой территории. При этом, как установлено судом первой инстанции, на данной территории находится 2 юридических лица - ООО "Кущевский пищекомбинат" и ООО "Монолит", при этом охранник Ширинский Г.Ф. согласно его показаниям по состоянию на 18.11.2014 являлся работником ООО "Кущевский пищекомбинат", а не ООО "Монолит".

Суд первой инстанции правомерно указал, что в данном случае осуществляющие проверку работники сетевой организации являются лицами, заинтересованными в обнаружении нарушений в работе прибора учета, в связи с чем по смыслу Основных положений N 442 и с целью недопущения различных злоупотреблений процедура доступа для проведения проверки должна происходить с участием представителя абонента.

В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно признал акт о неучтенном потреблении от 18.11.2014 N 13050168 недопустимым и недостоверным доказательством по делу, и обосновано отказа в удовлетворении исковых требований.

Довод третьего лица о том, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, не учел, что акт подписан незаинтересованными лицами, отклоняется апелляционным судом. Как указывалось выше, в обоснование исковых требований истец представил в материалы дела акт о неучтенном потреблении электроэнергии акт от 18.11.2014 N 13050168 (т. 1 л.д. 6), составленный истцом в присутствии двух лиц: Назаренко А.С. и Оскалкова Е.А., в отсутствие ответчика либо его представителя. Однако, суд апелляционной инстанции не может установить незаинтересованность указанных лиц, поскольку ни их должностей, ни указания на то, кем являются вышеуказанные лица, поименованные в спорном акте как незаинтересованные, в акте не отражено.

Довод третьего лица о нарушениях пломбы госповерителя на приборе учета и незаконном вмешательстве в пломбируемую упаковку, в которую был помещен прибор учета, отклоняется апелляционным судом. В материалах дела имеется акт от 02.12.2014 передачи упакованного прибора учета от представителя ответчика с фотоснимками (т. 1 л.д. 116), в котором зафиксировано, что прибор учета упакован в пломбировочный пакет и обмотан скотчем в ООО "КубаньСпецтехстройэкспертиза" для проведения экспертизы. Акт подписан начальником службы электроэнергии Чудога В.А. и заместителем директора ООО "Монолит". Экспертами ООО "КубаньСпецтехстройэкспертиза" при проведении экспертизы установлено, что сохранность пломбы госповерителя находится в порядке и в соответствии с требованиями. Целостность опломбировочного оборудования счетчика ПСЧ-4ТМ.05-М.11 N 0602090119 Россия 2009 года выпуска, не нарушена.

Судом апелляционной инстанции установлено, что из представленного в материалы дела фотоматериала не следует, что пломбы, установленные исполнителем, были повреждены (т. 1 л.д. 106-108, 186-131). Каких-либо нарушений, касающихся вмешательства во внутреннее устройство прибора учета, не зафиксировано.

Таким образом, нарушение, якобы выразившееся в нарушениях пломбы госповерителя на приборе учета и незаконном вмешательстве в пломбируемую упаковку, не подтверждено, и основано на предположении лиц, проводивших проверку на объекте ответчика. Указанные обстоятельства исключают возможность вывода о вмешательстве потребителя в работу прибора учета и безучетном потреблении электроэнергии.

Ни истец, ни третье лицо не обращались в суд первой инстанции о проведении экспертизы для выяснения вопроса о нарушении пломбы гос.поверителя. Представители истца и третьего лица в суд апелляционной инстанции явку представителей не обеспечили, ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции также не заявляли.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оснований для заключения вывода о вмешательстве ответчика в работу прибора учета не имеется.

Судом первой инстанции рассмотрено и отклонено ходатайство ответчика о вызове для допроса в качестве свидетеля Плетень Олега Ивановича, проводившего внесудебную экспертизу по делу, как не имеющее значения для правильного разрешения спора.

В части отказа в удовлетворении ходатайства о вызове в качестве свидетеля Плетень Олега Ивановича решение суда первой инстанции ни истцом, ни третьим лицом не обжалуется.

Суд первой инстанции также отклонил ссылку истца и третьего лица на преюдициальность решения суда по делу N А32-11346/2015, поскольку ООО "Монолит" к участию в указанном деле не привлекалось.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.11.2017 по делу N А32-42176/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

Н.В. Ковалева Е.А. Маштакова