Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2018 г. N 12АП-14866/17

г. Саратов

20 февраля 2018 г.

Дело N А12-31551/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей Акимовой М.А., Землянникова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Астафьевой В.К.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "МакошьСистем" - Пенькова М.С. генеральный директор на основании приказа от 20.10.2016 N 1, Галкин В.В., представитель по доверенности от 10.10.2017,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Моисеев С.В., представитель по доверенности от 09.01.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МакошьСистем" (404110, Волгоградская область, г. Волжский, ул. им. Космонавтов, д. 16 Н, оф. 203, ОГРН 1163443079403, ИНН 3435127865)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 08 ноября 2017 года по делу N А12-31551/2017 (судья Н.В. Стрельникова)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "МакошьСистем" (404110, Волгоградская область, г. Волжский, ул. им. Космонавтов, д. 16 Н, оф. 203, ОГРН 1163443079403, ИНН 3435127865)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, г. Волгоград, ул. 7-й Гвардейской, д. 12, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210)

о признании недействительным решения,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: муниципальное бюджетное учреждение культуры "Районный дом культуры" Калачевского муниципального района Волгоградской области (404507, Волгоградская область, г. Калач-на-Дону, ул. Октябрьская, д. 204),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "МакошьСистем" (далее - ООО "МакошьСистем", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - Волгоградское УФАС России, антимонопольный орган, управление) от 17.08.2017 N 02-11/5231 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о заявителе при осуществлении закупки товара (работы, услуги) для обеспечения государственных (муниципальных) нужд.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное бюджетное учреждение культуры "Районный дом культуры" Калачевского муниципального района Волгоградской области (далее - МБУК "РДК").

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 08 ноября 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "МакошьСистем", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании директор и представитель ООО "МакошьСистем" поддержали правовую позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Представитель Волгоградского УФАС России просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

МБУК "РДК" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Информация об отложении рассмотрения апелляционной жалобы размещена на сайте суда в сети Интернет 17 января 2018 года.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителя МБУК "РДК", надлежащим образом извещенного о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей ООО "МакошьСистем" и Волгоградского УФАС России, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 31.07.2017 МБУК "РДК" - Заказчик обратился в Волгоградское УФАС России в соответствии со статьей 104 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) с заявлением о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "МакошьСистем" в связи с односторонним отказом муниципального заказчика от исполнения контракта по результатам проведения электронного аукциона N 0329200062217000763.

Комиссия Волгоградского УФАС России, руководствуясь частями 9 и 12 статьи 95, частью 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, приняла решение от 14.08.2017 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "МакошьСистем".

Не согласившись с принятым решением, ООО "МакошьСистем" обратилось в суд с изложенными выше требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о наличии у антимонопольного органа оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "МакошьСистем".

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Уполномоченным учреждением для нужд Заказчика в Единой информационной системе размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по благоустройству и ремонту асфальтового покрытия перед зданием МБУК "РДК", расположенным по адресу: Волгоградская обл., г. Калач-на-Дону, ул. Октябрьская, 204 (номер извещения закупки N 0329200062217000763). Начальная (максимальная) цена контракта 4503032,00 российских рублей.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме (рассмотрение вторых частей заявок) N 763.3 ЭА от 18.05.2017 победителем аукциона в электронной форме признано ООО "МакошьСистем".

30.05.2017 между ООО "МакошьСистем" и Заказчиком был подписан контракт N 682511, согласно пункту 4.1 которого ООО "МакошьСистем" обязался выполнить работы, обговоренные в контракте в течение 45 дней с даты заключения контракта.

При рассмотрении дела судами установлено, что в нарушение графика производства на 11.07.2017 работы не завершены в полном объеме.

Нарушение сроков выполнения графика работ ООО "МакошьСистем" привело к принятию 11.07.2017 Заказчиком на основании пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решения N 2 об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

31.07.2017 МБУК "РДК" предоставило в Волгоградское УФАС России в соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе информацию для включения сведений об ООО "МакошьСистем" в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 указанной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Согласно пункту 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 этих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Пунктом 12 данных Правил установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Согласно части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Как следует из материалов дела и установлено при рассмотрении спора, решение заказчика о расторжении контракта в связи с существенными нарушением поставщиком его условий путем одностороннего отказа от исполнения контракта 11.07.2017 было размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, 11.07.2017 было направлено Подрядчику заказным почтовым письмом с уведомлением, которое получен обществом 21.07.2017.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о надлежащем уведомлении заказчиком ООО "МакошьСистем" об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с положениями части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Как следует из пункта 10.1 Контракта расторжение настоящего Контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, а также в случае одностороннего отказа стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством в порядке, предусмотренном частями 8-26 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"

Согласно пункту 10.2 Контракта Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

По условиям Контракта Подрядчик обязуется собственными силами своевременно выполнить на условиях контракта работу по благоустройству и ремонту асфальтового покрытия перед зданием МБУК "РДК" и сдать результат работ заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Пунктом 1.2. Контракта предусмотрено, что состав и объем работ определяется техническим заданием (приложение N 1) и локальным сметным расчетом (приложение N 2) к Контракту.

В соответствии с пунктом 4.1. Контракта срок выполнения работ - 45 календарных дней с даты заключения контракта в соответствии с графиком производства работ (приложение N 3) к контракту. Работы должны были быть завершены 14.07.2017.

Как видно из материалов дела, в письме от 07.06.2017 N 85-2 МБУК "РДК" уже было зафиксировано отставание от производственного графика, обусловленное, в том числе отсутствием рабочих на объекте.

В ответ на указанное письмо от ООО "МакошьСистем" поступил актуализированный календарный график производства работ по Контракту, т.е. срок выполнения ряда работ был перенесен.

16.06.2017 на планерном совещании, на котором присутствовали директор и инженер ООО "МакошьСистем", также были согласованы сроки осуществления и даты окончания ряда работ.

Актом проверки строительного контроля от 22.06.2017 N 2/1 установлено несоответствие представленных работ факту их выполнения: демонтируемый асфальт, расчищенный кустарник и мелколесье не вывезены; основания демонтируемых столбов не выполнены: не свалено 2 тополя.

В претензии МБУК "РДК" от 22.06.2017 N 91 указано на выполнение различных видов работ не в полном объеме либо их невыполнение, отставание от графика общего производства работ на 14 календарных дней с просьбой устранить отставание к 25.06.2017.

Актом проверки строительного контроля от 07.07.2017 N 3/1 установлено, что демонтажные работы выполнены не в полном объеме в части существующего асфальтового покрытия, не выполнена корчевка пня 1 тополя, мусор от опиленных и сваленных деревьев вывезен не полностью; работы по монтажу бордюров, забора, асфальтобетонного покрытия, линии освещения, тротуарного покрытия, установка светильников, монтаж заземления не производятся; материал на монтаж забора ограждения от частного сектора не завезен; дорожный бордюр не завезен; представленный объем выполненных работ не соответствует факту выполнения; документация не представлена; на объекте работает 4 человека; отставание по графику общего производства работ 30 календарных дней.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что в нарушение графика производства на 11.07.2017 работы не завершены в полном объеме.

Поскольку заявителем существенно нарушены условия контракта, у Заказчика имелись законные основания для принятия решения об одностороннем расторжении спорного контракта.

В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что после получения уведомления от 11.07.2017 об одностороннем отказе от исполнения Контракта, направлено письмо от 12.07.2017 N 127 с документацией, подтверждающей устранение замечаний, указанных в уведомлении, однако Заказчик не только не отменил решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, но и отказался от подписания данной документации, не представив мотивированного отказа от подписания и приемки фактически выполненных работ, что свидетельствует, по мнению апеллянта, о нарушении Заказчиком условий Контракта и создании препятствий для завершения заявителем работ в установленный срок.

Указанные доводы судебной коллегией не принимаются ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 11.07.2017 N 2 послужили следующие нарушения: демонтажные работы выполнены не в полном объеме в части существующего асфальтового покрытия, не выполнена корчевка пня 1 тополя, мусор от опиленных и сваленных деревьев вывезен не полностью; работы по монтажу бордюров, забора, асфальтобетонного покрытия, линии освещения, тротуарного покрытия, установка светильников, монтаж заземления не производятся; материал на монтаж забора ограждения от частного сектора не завезен; дорожный бордюр не завезен; представленный объем выполненных работ не соответствует факту выполнения; документация не представлена; на объекте работает 4 человека.

Согласно письму от 12.07.2017 N 127 ООО "МакошьСистем" в целях устранения замечаний направлены следующие документы:

акт о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 12.07.2017;

справка о стоимости выполненных работ КС-3 от 12.07.2017 N 1;

счет на оплату от 12.07.2017 N 20;

исполнительная документация.

При этом каких-либо документов, подтверждающих проведение монтажа бордюров, забора, асфальтобетонного покрытия, линии освещения, тротуарного покрытия, установку светильников, монтаж заземления, завоз материала на монтаж забора ограждения от частного сектора, дорожного бордюра, представлено не было. Также отсутствовали подтверждения увеличения количества рабочих на объекте в целях сокращения времени производства работ, либо сокращение отставания по графику общего производства работ.

Таким образом, ООО "МакошьСистем" направлены документы о выполнении нескольких видов работ, часть из которых выполнены не в полном объеме.

В силу пункта 5.1. Контракта предусмотрено, что приемка работ на соответствие их объема и качества требованиям, установленным в контракте, производится за весь предусмотренный контрактом объем работ.

С учетом изложенного у МБУК "РДК" отсутствовали основания для подписания актов частично выполненных работ.

В апелляционной жалобе ООО "МакошьСистем", ссылаясь на пункт 3.4.3 Контракта, указывает на то, что между Подрядчиком и Заказчиком велась постоянная переписка, свидетельствующая об обстоятельствах, не позволяющих завершить работы в срок либо о возможных неблагоприятных последствиях для Заказчика.

Пунктом 3.4.3 Контракта предусмотрено, что Подрядчик обязан немедленно известить Заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении:

- возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Однако из представленных в материалы дела писем Подрядчика от 06.06.2017 N 68, от 19.06.2017 N 95, от 23.06.2017 N 103, от 07.07.2017 N 122, от 10.07.2017 N 125 суд апелляционной инстанции не усматривает доведение до Заказчика информации о невозможности исполнения Подрядчиком обязательств по Контракту в установленный срок или сообщение Заказчику о приостановлении Подрядчиком выполнения работ до устранения Заказчиком обстоятельств, указанных в данных письмах.

Таким образом, вышеперечисленные письма не свидетельствуют об отсутствии со стороны Подрядчика нарушений при исполнении обязательств по Контракту.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ответы Заказчика поступали крайне редко либо с затягиванием сроков, что привело к отставанию Подрядчика от календарного графика, предусмотренного Контрактом, судебной коллегией отклоняется как документально не подтвержденный.

Кроме того, судом учтен представленный в материалы дела ответ МБУК "РДК" от 07.07.2017 N 96 на письмо от 07.07.2017 N 122, свидетельствующий о своевременном реагировании Заказчиком на письмо Подрядчика.

Довод апеллянта о том, что отсутствие в проектно-сметной документации схемы и топографической съемки зоны производства работ с расположением инженерных коммуникаций привело к увеличению срока выполнения работ, предусмотренного Контрактом, поскольку Подрядчику пришлось самостоятельно подготавливать данную документацию для получения разрешения на производство земляных работ, судом апелляционной инстанции не принимается.

ООО "МакошьСистем", являясь профессиональным застройщиком, действуя разумно и осмотрительно, должно было осознавать, что отсутствие у него необходимой документации для выполнения работы создает реальную угрозу надлежащему выполнению (в том числе и по срокам) им своих обязательств как Подрядчиком.

Однако заявителем не представлено доказательств того, что непредставление МБУК "РДК" каких-либо документов препятствовало исполнению контракта.

Подрядчик в данном случае во избежание нарушения установленного Контрактом срока для выполнения работ не был лишен воспользоваться правом, предусмотренным статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, и приостановить выполнение работ до получения Заказчиком спорной документации.

Однако ООО "МакошьСистем" не ставило в известность заказчика о приостановлении работ.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО "МакошьСистем" информировало МБУК "РДК" о том, что ему не передан ряд необходимых для завершения работ по контракту документов, просило их передать.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что в действиях заявителя отсутствовало недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от исполнения заключенного Контракта, при рассмотрении вопроса о законности решения о включении или не включении в реестр недобросовестных поставщиком нельзя ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. При этом апеллянт ссылается на то, что за просрочку исполнения обязательств Контрактов предусмотрена пеня.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой страх и риск. При вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность. ООО "МакошьСистем" как субъект предпринимательской деятельности, принявший от своего имени решение заключить спорный Контракт, не могло не предвидеть негативных последствий при ненадлежащем выполнении обязательств по Контракту.

Спорные правоотношения, связаны с осуществлением закупок, порядок которых установлен Законом о контрактной системе, определяющим юридическое содержание конституционного института общих принципов осуществления экономической деятельности в Российской Федерации при осуществлении закупок.

Рассматриваемые положения Закона о контрактной системе, регулирующие вопросы внесения информации в реестр недобросовестных поставщиков, не признаны в установленном законом порядке не соответствующими Конституции Российской Федерации, в связи с чем у антимонопольного органа не имелось правовых оснований при наличии доказательств не исполнения заявителем условий Контракта не применять предусмотренную на уровне федерального законодательства специальную ответственность (включение в реестр недобросовестных поставщиков).

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд первой инстанции, не установив нарушений норм и прав заявителя, обоснованно в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ отказал в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Волгоградской области от 08 ноября 2017 года по делу N А12-31551/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МакошьСистем" без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

М.А. Акимова В.В. Землянникова