Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2018 г. N 15АП-19600/17

город Ростов-на-Дону

20 февраля 2018 г.

дело N А32-19278/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Галова В.В., Попова А.А,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от третьего лица: Киданова О.С. по доверенности от 16.01.2018,

свидетель: Котолупов А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества энергетики и электрификации Кубани в лице филиала Лабинские электрические сети

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 02.10.2017 по делу N А32-19278/2017

по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань" в лице Армавирского филиала

к ответчику индивидуальному предпринимателю Ревенко Роману Николаевичу

при участии третьего лица публичного акционерного общества энергетики и электрификации Кубани в лице филиала Лабинские электрические сети

о взыскании задолженности по акту о неучтенном потреблении,

принятое в составе судьи Орловой А.В.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Кубань" в лице Армавирского филиала (далее - энергосбытовая компания) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Ревенко Роману Николаевичу (далее - предприниматль) о взыскании задолженности по акту о неучтенном потреблении электрической энергии N 14040725 от 09.03.2017 в размере 38 548,19 руб.

Исковые требования мотивированы тем, что 09.03.2017 в результате проведенной работниками ПАО "Кубаньэнерго" на объекте ответчика в присутствии потребителя составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 14040725 от 09.03.2017. На основании акта о неучтенном потреблении произведен расчет, согласно которому объем безучетного потребления электроэнергии за период с 27.07.2016 по 09.03.2017 составил 5 879 кВт/ч.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечёно публичное акционерное общество энергетики и электрификации Кубани в лице филиала Лабинские электрические сети (далее - электросетевая компания).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.10.2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Суд указал, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 14040725 от 09.03.2017 не отвечает принципам относимости и допустимости, по фотографиям, представленным в материалы дела, суд не смог достоверно установить нарушение пломб. Суд указал, что прибор учета со спорными пломбами поверителя и пломбой ПАО "Кубаньэнерго" был допущен в качестве расчетного еще до составления акта о неучтенном потреблении. Суд принял во внимание показания свидетеля, который пояснил, что пломба ПАО "Кубаньэнерго" не нарушена, в случае выявлении нарушения пломбы поверителя, указанная пломба также должна была быть нарушена.

Публичное акционерное общество энергетики и электрификации Кубани в лице филиала Лабинские электрические сети обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

Апелляционная жалоба электросетевой компании мотивирована тем, что на месте составления акта не определялось следствие нарушения знаков визуального контроля поверителя, в связи с тем, что это не регламентировано для представителей ПАО "Кубаньэнерго", их задача состоит в том, что бы правильно зафиксировать "путь" (способ) безучетного потребления и его причину. В данном случае это - нарушение знаков визуального контроля поверителя, именно ввиду выявления данного нарушения у представителей ПАО "Кубаньэнерго" появилось подозрение на вмешательство в конструкцию прибора учета. Судом не учтено, что расход потребления электрической энергии за период до составления акта и после его составления значительно разнится, что свидетельствует о наличии искажения показаний прибора учета.

В судебное заседание стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей не обеспечили. Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебном заседании был повторно допрошен свидетель Котолупов А.А., ранее допрошенный судом первой инстанции. Свидетель был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по делу, предусмотренной статьями 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя третьего лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество (гарантирующий поставщик) и предприниматель (потребитель) заключили договор энергоснабжения от 28.11.2016 N 1040880, предметом которого является продажа гарантирующим поставщиком электроэнергии (мощности) и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных указанным договором (пункт 2.1).

Согласно пункту 3.2.5 договора потребитель обязан соблюдать предусмотренный договором и документами о технологическом присоединении режим потребления электрической энергии (мощности).

На основании пункта 3.2.7 договора потребитель обязан поддерживать в надлежащем состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, приборы учета электроэнергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии.

В силу пункта 3.2.15 договора потребитель обязан незамедлительно сообщать сетевой организации обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и пломбирующих устройств.

Также потребитель обязан обеспечить беспрепятственный допуск уполномоченных представителей ГП и сетевой организации к приборам учета электроэнергии, установленным в электроустановках потребителя, в целях осуществления контроля по приборам учета за соблюдением установленных режимов потребления электроэнергии, проведения замеров качества электроэнергии, проведения контрольных проверок расчетных счетчиков и схем учета на месте установки, проверок соблюдения технических требований (не чаще 1 раза в месяц) (п. 3.2.17 договора).

9 марта 2017 г. в результате проведенной работниками ПАО "Кубаньэнерго" на объекте ответчика проверки было выявлено неучтенное потребление электрической энергии, о чем в присутствии потребителя составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 14040725 от 09.03.2017 г.

Основанием составления акта явилось согласно буквальному тексту акта следующее: "установлено, что потребителем допущено безучетное потребление электроэнергии путем _ нарушения знаков визуального контроля поверителя, пломба находится на приборе учета электроэнергии_вмешательства в конструкцию прибора учета _ подозрение на вмешательство в конструкцию прибора учета электроэнергии".

На основании акта о неучтенном потреблении произведен расчет, согласно которому объем безучетного потребления электроэнергии составил 5 879 кВт/ч. Ответчику выставлен счет на сумму 38 548 рублей 19 копеек.

Невыплата образовавшейся задолженности послужила основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении (пункт 1 статьи 541 Гражданского кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 данного Кодекса).

В силу статьи 543 Гражданского кодекса абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

В соответствии с пунктом 3 статьи 539 Гражданского кодекса к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным данным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В силу пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основных положений N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 2 Основных положений безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Пунктом 193 Основных положений предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема бездоговорного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

Пунктом 193 Основных положений предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13 января 2003 года N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов (НТД). Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19 сентября 1996 года).

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив представленный акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 14040725 от 09.03.2017 г., суд первой инстанции пришел к выводу о том, что данный акт факта безучетного потребления электроэнергии не подтверждает.

Поскольку ни содержание акта, ни представленные в материалы дела фотографии, сделанные в момент обследования, не позволяли достоверно определить, какое именно нарушение вменено электросетевой компанией потребителю, какие именно пломбы либо знаки визуального контроля повреждены, на основании чего установлено вмешательство в конструкцию прибора учета, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости повторного допроса сотрудника сетевой компании Котолупова Александра Александровича - электромонтера, проводившего проверку прибора учета как 27.07.2016 г., так и в день составления акта о неучтенном потреблении от 09.03.2017 г.

Как зафиксировано в решении суда первой инстанции, будучи допрошенным судом первой инстанции указанный свидетель на вопрос суда о возможности вмешательства в работу прибора учета при нарушении пломб поверителя и ненарушении пломбы ПАО "Кубаньэнерго", пояснил - "может до этого, когда проверяли счетчик, не заметили нарушение пломб организации, проводившей поверку, и опломбировали пломбой ПАО "Кубаньэнерго". В решении также указано, что вместе с тем, электромонтер подтвердил, что целостность пломбы ПАО "Кубаньэнерго" не нарушена, и при нарушении пломбы поверителя должна быть нарушена и пломба ПАО "Кубаньэнерго".

В связи с недостаточной ясностью данных пояснений и учитывая изложенное выше, в судебном заседании суда апелляционной инстанции был повторно допрошен в качестве свидетеля Котолупов А.А., предупрежденный об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний. Свидетель подтвердил, что участвовал в составлении акта от 09.03.2017 и подтвердил относимость имеющихся в материалах дела фотографий к моменту проверки.

Свидетель указал, что на фотографии на листе дела 131 в томе 1 изображен знак визуального контроля сетевой компании (голограмма) на приборе учета. Свидетель пояснил, что в ходе проверки было установлено, что данный знак визуального контроля неровно наклеен, он не был порван, разрезан либо оторван, но возникло подозрение, что данный знак визуального контроля отклеивался. Также свидетель пояснил, что на приборе учета имелось две свинцовые пломбы: пломба госповерителя и пломба изготовителя, данные пломбы имели механические повреждения, оттиск на них был смазан, имелись следы "расковыривания", проколы, сделанные для того, чтобы можно было вынуть леску или оторвать ее внутри пломбы, после чего зажать или приклеить ее обратно. На вопрос суда о том, можно ли увидеть описанное нарушение пломб на фотографии, свидетель ответил отрицательно, пояснил, что не было возможности качественной съемки мелких деталей, пломбы очень маленькие. Также пояснил, что антимагнитные пломбы, зафиксированные на фотографии на листе дела 132 в томе 1, нарушены не были. Свидетель указал, что помимо описанного состояния пломб и визуального знака контроля проведенные замеры показали существенное расхождение тока собственного потребления электросчетчика на трех фазах. На вопрос суда о том, является ли выявление расхождения тока собственного потребления электросчетчика на трех фазах основанием для вывода прибора учета из эксплуатации, пояснил, что вывод прибора из эксплуатации осуществляется при наличии подозрений на вмешательство в конструкцию прибора учета. Расхождение тока собственного потребления электросчетчика на трех фазах вызвало подозрение о наличии в приборе учета инородного тела, в связи с чем прибор учета был выведен из эксплуатации и передан потребителю для проведения экспертизы. На вопрос суда о том, было ли фактически обнаружено такое инородное тело, свидетель ответил отрицательно.

Исследовав представленный фотоматериал, апелляционный суд установил, что пояснения свидетеля не подтверждаются средствами объективной фиксации, сделанные в момент составления акта фотографии не позволяют установить ни действительного нарушения знаков визуального контроля, ни механического повреждения пломб изготовителя и госповерителя.

Суд также учитывает, что использованные при составлении акта слова и выражения не позволяли потребителю досконально понять, что именно вменено ему в качестве нарушения. Содержание акта, в частности, не позволяло установить, что потребителю вменено нарушение пломб, так как указано только наличие пломбы на приборе, а в строке "нарушения (повреждения) пломб и (или) знаков визуального контроля поверителя" выборочно подчеркнуты только слова "нарушения" и "знаков визуального контроля поверителя". Нарушение знака визуального контроля в акте не раскрыто, по фотографии видна целостность такового, свидетель не указал на очевидность нарушения, но пояснил, что возникло лишь подозрение на отклеивание данного знака.

При таких обстоятельствах, подпись ответчика под актом, зафиксировавшим некие нераскрытые подозрения на вмешательство в конструкцию прибора учета, не свидетельствует о признании им тех нарушений, на наличие которых указал свидетель. Иные же достоверные и объективные доказательства реальности таких нарушений не представлены. При этом судом установлена невозможность экспертной проверки спорного прибора учета, ввиду его отсутствия у сторон.

Доводы апеллянта, о том, что ответчик намеренно не представляет на исследование прибор учета и результаты независимой экспертизы, которую ему предписывалось провести согласно акту от 09.03.2017, основаны на ошибочном понимании состязательности процесса.

В силу положений статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, именно истец до обращения с иском должен озаботиться сбором доказательств, достоверно подтверждающих доводы иска. Ссылка же на то, что ответчик не предоставляет доказательства, которые помогли бы истцу обосновать свою позицию, не соответствует приведенным нормам процессуального права.

При таких обстоятельствах в удовлетворении исковых требований энергосбытовой компании, не исполнившей бремя доказывания доводов иска, отказано правомерно.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.10.2017 по делу N А32-19278/2017 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

В.В. Галов А.А. Попов