Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2018 г. N 01АП-276/18

21 февраля 2018 г.

А39-4968/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу автономного учреждения Республики Мордовия по оказанию государственных услуг в сфере средств массовой информации "Мордовия - 7 дней" (ОГРН 1021300976157, ИНН 1326136640, г. Саранск, ул. Советская, д.22)

на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 06.12.2017

по делу N А39-4968/2017,

принятое судьей Волковой Е.В.

по заявлению автономного учреждения Республики Мордовия по оказанию государственных услуг в сфере средств массовой информации "Мордовия - 7 дней"

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия от 15.06.2017 по делу N 252/12-Р,

при участии:

от автономного учреждения Республики Мордовия по оказанию государственных услуг в сфере средств массовой информации "Мордовия - 7 дней" - Григорьева Д.А. по доверенности от 01.08.2017;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия - Васенкиной Л.В. по доверенности от 14.03.2017 N 10;

от закрытого акционерного общества "Европа Плюс" - Григорьева Д.А. по доверенности от 01.05.2017,

и установил:

автономное учреждение Республики Мордовия по оказанию государственных услуг в сфере средств массовой информации "Мордовия - 7 дней" (далее - Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Мордовия с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия (далее - УФАС по Нижегородской области, антимонопольный орган) от 15.06.2017 по делу N 252/12-Р.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Европа Плюс" (далее - ЗАО "Европа Плюс"), Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Мордовия (далее - Управление Роскомнадзора).

Решением от 06.12.2017 Арбитражный суд Республики Мордовия отказал заявителю в удовлетворении требований.

Учреждение не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Учреждения в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ЗАО "Европа Плюс" в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу поддержал позицию Учреждения.

Представитель Управления в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу просил оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Управление Роскомнадзора, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило, заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие, в отзыве на апелляционную жалобу высказало свою позицию по делу.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Мордовия от 06.12.2017 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, на основании поступившего в антимонопольный орган 11.05.2017 обращения Управления Роскомнадзора с материалами систематического наблюдения в отношении Учреждения по поводу распространения в период 15-16 апреля 2017 года в эфирном вещании радиоканала "Европа Плюс Саранск", транслируемом на территории Республики Мордовия, рекламных сообщений продолжительностью, превышающей 20 % времени вещания в течение суток, Управление определением от 15.05.2017 N 322 возбудило в отношении Учреждения дело N 252/12-Р по признакам нарушения законодательства о рекламе.

По результатам рассмотрения указанного дела Управление приняло решение от 15.06.2017, которым признало ненадлежащей рекламу продолжительностью, превышающей двадцать процентов времени вещания в течение суток, распространявшуюся 15.04.2017 и 16.04.2017 в эфире радиоканала "Европа Плюс Саранск", транслируемого на территории г.Саранска Республики Мордовия и не специализирующегося на сообщениях и материалах рекламного характера, как противоречащую требованиям части 2 статьи 15 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закона о рекламе).

Кроме того, заявителю выдано предписание от 15.06.2017 об устранении выявленных нарушений и представлении в срок до 14.07.2017 письменных доказательства устранения выявленных нарушений.

Посчитав указанные решение и предписание не соответствующими действующему законодательству и нарушающими его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В статье 3 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Из содержания информации, распространявшейся 15.04.2017 и 16.04.2017 в эфире радиоканала "Европа Плюс Саранск", транслируемого на территории г.Саранска Республики Мордовия, следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и, соответственно, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке.

В соответствии с частью 2 статьи 15 Закона о рекламе в радиопрограммах, не зарегистрированных в качестве средств массовой информации и специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, продолжительность рекламы не может превышать двадцать процентов времени вещания в течение суток.

Из статьи 2 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" (далее - Закон N 2124-1) следует, что под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, сетевое издание, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием (названием); под радио-, теле-, видео-, кинохроникальной программой понимается совокупность периодических аудио-, аудиовизуальных сообщений и материалов (передач), имеющая постоянное наименование (название) и выходящая в свет (в эфир) не реже одного раза в год; под телеканалом, радиоканалом понимается сформированная в соответствии с сеткой вещания (программой передач) и выходящая в свет (эфир) под постоянным наименованием (названием) и с установленной периодичностью совокупность теле-, радиопрограмм и (или) соответственно иных аудиовизуальных, звуковых сообщений и материалов.

Правила, установленные настоящим Законом и другими законодательными актами Российской Федерации для телепрограммы, радиопрограммы, применяются в отношении телеканала, радиоканала, если иное не установлено настоящим Законом.

Согласно статье 31 Закона N 2124-1 телевизионное вещание, радиовещание (далее также - вещание) осуществляются вещателем на основании лицензии на вещание, выданной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации. Получение лицензии на вещание не требуется в случае, если распространение телеканала или радиоканала осуществляется в неизменном виде по договору с вещателем, имеющим лицензию на вещание телеканала, радиоканала.

В ходе рассмотрения дела N 252/12-Р Учреждением в антимонопольный орган были предоставлены документы, с учетом анализа которых сделан вывод о наличии нарушения законодательства о рекламе.

В частности, установлено, что эфирное вещание радиоканала "Европа Плюс Саранск" (17 часов в неделю) на частоте 100,6 МГц, совмещенное с радиоканалом "Европа Плюс" (151 час в неделю), на территории г.Саранска Республики Мордовия осуществляет Учреждение (лицензия на осуществление радиовещания от 26.07.2013 серия РВ N 23950, выдана Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций; свидетельство о регистрации средства массовой информации Эл от 25.05.2015 ЭЛ N ТУ13-00153, выдано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций; Устав редакции радиоканала "Европа Плюс Саранск"; Устав Учреждения).

Таким образом, зарегистрированное в установленном порядке СМИ - радиоканал "Европа Плюс Саранск" не специализируется на сообщениях и материалах рекламного характера, в пределах времени вещания которого - 17 часов в неделю допускается размещение рекламы в соответствии с законодательством Российской Федерации о рекламе.

Из представленных в материалы дела документов усматривается, что ретрансляция радиоканала "Европа Плюс" осуществляется на основании лицензионного договора от 01.12.2016 N Саранск/17/01-Ф1, заключенного между ЗАО "Европа Плюс" (лицензиар) и Учреждением (лицензиат), по условиям которого Учреждение наделено правом использовать Рекламные окна (приложение N 3: начало - 19-я и 35-я минута часа, ежедневно все часы, продолжительностью 180 секунд), при этом для федеральных рекламных окон предусмотрено время их начала - 50-я минута каждого часа продолжительностью 240 секунд (приложение N 2), и Временные окна (приложение N 4) для информационно-музыкальных программ, а также наделено правом обозначать выходными данными начато вещания локального СМИ и использовать джинглы для оформления локального СМИ.

Как следует из раздела 1 названного договора, время региональных рекламных окон (19 и 35 минута часа) является местным вещанием, осуществляемым лицензиатом путем замещения фрагментов радиоканала собственными периодическими аудио сообщениями и материалами, зарегистрированными в качестве локального СМИ.

Обязанность лицензиара организовывать сообщение федеральной рекламы установлена пунктом 3.1.4 лицензионного договора.

Пунктом 3.2.5 договора предусмотрена обязанность лицензиата ретранслировать радиоканал по отдельному специально выделенному для этого вещательному каналу в полном объеме, без изъятий, изменений, купюр и дополнений, не прерывая радиоканал для каких-либо вставок, кроме случаев, предусмотренных настоящим договором.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, Учреждение осуществляет такое замещение на частоте 100,6 МГц в виде эфирного вещания (17 часов в неделю) радиоканала "Европа Плюс Саранск", также зарегистрированного в качестве СМИ и совмещаемого с радиоканалом "Европа Плюс" (151 час в неделю).

Из анализа условий лицензионного договора от 01.12.2016 N Саранск/17/01-Ф1 следует, что размещение рекламных материалов силами Учреждения осуществляется в интервалах времени, выделенных для региональных окон, замещающих фрагменты радиоканала "Европа Плюс", то есть в эфире радиоканала "Европа Плюс Саранск", тогда как условиями лицензионного договора не предусмотрена возможность размещения рекламных материалов Учреждения в интервалах времени федеральных рекламных окон, то есть в вещании радиоканала "Европа Плюс".

Кроме того, антимонопольным органом проанализирован ряд договоров, заключенных между Учреждением и рекламодателями (юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями), в которых в качестве радиоканала, на котором Учреждение осуществляет рекламу, указан радиоканал "Европа Плюс Саранск", частота вещания 100, 6 FM, номер свидетельства о регистрации от 25.05.2015 ЭЛ N ТУ 13-00153, выдано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, номер лицензии от 26.07.2013 серия РВ N 23950, выдана Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций, что также подтверждает распространение Учреждением спорной рекламы в региональном эфире радиоканала "Европа Плюс Саранск".

Следовательно, с учетом приведенных обстоятельств и программной концепции вещания, установленной лицензией на осуществление радиовещания от 26.07.2013 серия РВ N 23950, которой определены объемы вещания для каждого СМИ ("Европа Плюс Саранск" - 17 часов в неделю, "Европа Плюс" - 151 час в неделю), антимонопольный орган правомерно посчитал, что объем рекламы необходимо рассчитывать, исходя из времени вещания конкретного радиоканала в сутки.

Так, в результате изучения детализированных расписаний за 15.04.2017 и 16.04.2017 выходов в эфир радиоканала "Европа Плюс Саранск" путем замещения фрагментов радиоканала "Европа Плюс" региональными окнами, осуществленных в течение суток, Управлением установлено, что суммарный подсчет интервалов времени согласно проанализированным данным, которые соответствуют эфирному вещанию, зафиксированному документально, и отражают продолжительность фактического вещания радиоканала "Европа Плюс Саранск", составил: 15.04.2017 - 7703 секунды (128 минут 23 секунды или 2 часа 08 минут 23 секунды) в течение суток, из них продолжительность рекламных сообщений - 4151 секунда (69 минут 11 секунд или 1 час 9 минут 11 секунд) в течение суток, то есть 53,89 % от объема времени вещания в течение суток; 16.04.2017 - 7630 секунд (127 минут 10 секунд или 2 часа 07 минут 10 секунд) в течение суток, из них продолжительность рекламных сообщений - 4215 секунд (70 минут 15 секунд или 1 час 10 минут 15 секунд) в течение суток, то есть 55,11 % от объема времени вещания в течение суток.

Следовательно, судом установлен и материалами дела подтвержден факт распространения 15.04.2017 и 16.04.2017 в эфире радиоканала "Европа Плюс Саранск", транслируемого на территории г.Саранска Республики Мордовия и не специализирующегося на сообщениях и материалах рекламного характера, рекламы продолжительностью, превышающей двадцать процентов времени вещания в течение суток.

При этих условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении заявителем части 2 статьи 15 Закона о рекламе является правильным.

Материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 7 статьи 3, части 7 статьи 38 Закона о рекламе Учреждение является рекламораспространителем спорной рекламы, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Учреждением не доказано.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требований.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Республики Мордовия отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Учреждения по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Поскольку Учреждение не представило в соответствии с определением от 18.01.2018 оригинал платежного поручения на оплату государственной пошлины от 13.12.2017 N 569, как того требует статья 333.18 Налогового кодекса Российской Федерации, таковая подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 06.12.2017 по делу N А39-4968/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу автономного учреждения Республики Мордовия по оказанию государственных услуг в сфере средств массовой информации "Мордовия - 7 дней" - без удовлетворения.

Взыскать с автономного учреждения Республики Мордовия по оказанию государственных услуг в сфере средств массовой информации "Мордовия - 7 дней" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Ю.В. Протасов