Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2018 г. N 17АП-20114/17

г. Пермь

20 февраля 2018 г.

Дело N А60-35880/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 февраля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Варакса Н. В.

судей Риб Л.Х., Трефиловой Е.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бояршиновой М.А.,

при участии:

от заявителя Нижнетагильского муниципального унитарного предприятия "Тагильский трамвай" (ИНН 6623085187, ОГРН 1126623002747): представители не явились;

от заявителя общества с ограниченной ответственностью Фирма "Данко" (ИНН 6668020197, ОГРН 1026601372148): Гутина И.А., по доверенности от 09.01.2018;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928): представители не явились;

от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Галадент", общества с ограниченной ответственностью Рекламно-информационное агентство "Партнер Групп": представители не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 15 ноября 2017 года по делу N А60-35880/2017,

принятое судьей Ремезовой Н.И.,

по заявлениям Нижнетагильского муниципального унитарного предприятия "Тагильский трамвай", общества с ограниченной ответственностью Фирма "Данко"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Галадент", общество с ограниченной ответственностью Рекламно-информационное агентство "Партнер Групп"

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

Нижнетагильское муниципальное унитарное предприятие "Тагильский трамвай" (далее - НТ МУП "Тагильский трамвай") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС по Свердловской области) от 27.06.2017 N 54 (дело N А60-35880/2017).

Также общество с ограниченной ответственностью Фирма "Данко" (далее - ООО Фирма "Данко") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения УФАС по Свердловской области от 27.06.2017 N 54 (дело N А60-37736/2017).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 07.09.2017 вышеуказанные дела объединены в одно производство (N А60-35880/2017).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 15.11.2017 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, УФАС по Свердловской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе приводит доводы о том, что судом первой инстанции не исследован вопрос о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, заявителя жалобы в УФАС по Свердловской области; ссылается на отсутствие предупреждения о противопоказаниях в спорной рекламе.

ООО Фирма "Данко" с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласно по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал позицию, содержащуюся в отзыве на апелляционную жалобу.

Заявитель НТ МУП "Тагильский трамвай", третьи лица ООО "Галадент", ООО РИА "Партнер Групп" отзывы на апелляционную жалобу не представили.

УФАС по Свердловской области, НТ МУП "Тагильский трамвай", ООО "Галадент", ООО РИА "Партнер Групп" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей для участия в судебном заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании ч. 2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе") реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе" реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Ответственность за нарушение требований, установленных ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе", несет рекламодатель (ч. 6 ст. 38 Федерального закона "О рекламе") и рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 Федерального закона "О рекламе").

Согласно ст. 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" под медицинской деятельностью понимается профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях; медицинская услуга - это медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.

Перечень медицинских услуг в спорный период был определен Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 N 1664н.

Из материалов дела следует, что в УФАС по Свердловской области поступило заявление физического лица (вх. N 01-5772 от 05.04.2017) с жалобой на распространение на бортах городского транспорта в г. Нижний Тагил рекламы с признаками нарушения рекламного законодательства, поскольку реклама медицинских услуг не сопровождается предупреждением о наличии противопоказаний, необходимости получения консультации специалиста, а именно: на борту городского трамвая маршрут N 12 (бортовой номер 78) в апреле 2017 года была распространена реклама следующего содержания: "Стоматологический центр ул. Красноармейская, 143/3434/45-55-05, 45-55-11 "Данко" Улыбайтесь, тагильчане, улыбайтесь! Все виды лечения зубов. Качественно, доступно. www.dankont.ru".

По результатам анализа представленных сведений и фотографий, Комиссия УФАС по Свердловской области пришла к выводу о том, что рассматриваемая реклама распространена с нарушением требований законодательства о рекламе, поскольку не сопровождается предупреждением о наличии противопоказаний, необходимости получения консультации специалистов, при этом данный вывод сделан исходя из того, что бледно-желтый цвет букв, сливающийся с фоном стекла трамвая, на котором размещено предупреждение, а также величина шрифта, которым написано данное предупреждение, использованного в рассматриваемой рекламе для указания о наличии противопоказаний к медицинской услуге, не позволяют прочесть предупреждение с расстояния, что подтверждается фотографией, представленной заявителем.

В связи с чем УФАС по Свердловской области принято решение от 27.06.2017 N 54, которым реклама медицинских услуг стоматологического центра "Данко": "Стоматологический центр ул. Красноармейская, 143/3434/45-55-05, 45-55-11 "Данко" Улыбайтесь, тагильчане, улыбайтесь! Все виды лечения зубов. Качественно, доступно. www.dankont.ru", распространенная в период с 01.05.2016 по 15.05.2017 на борту городского трамвая маршрут N 12 (бортовой N 78) в г.Нижний Тагил, признана ненадлежащей, нарушающей требования ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе".

НТ МУП "Тагильский трамвай", ООО Фирма "Данко", не согласившись с указанным решением УФАС по Свердловской области, обратились в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о наличии оснований для признания оспариваемого ненормативного акта недействительным. При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что ООО Фирма "ДАНКО" (далее - рекламодатель) заключило с ООО РИА "Партнёр Групп" (далее - агент) агентский договор 14.03.2016 N 10, в соответствии с условиями которого ООО Фирма "Данко" поручило ООО РИА "Партнер Групп" совершать за вознаграждения от своего имени и за счет рекламодателя юридические и иные фактические действия, направленные на создание рекламы и или размещение рекламной информации рекламодателя в средствах массовой информации, а также в иных источниках информации в любой форме, создаваемых и распространяемых любым способом и средствами по усмотрению агента. В приложении N 9 к договору согласованы условия размещение рекламы на бортах трамвайного вагона N 78 в период с 01.05.2016 по 15.05.2017, а также макет, в котором содержится следующая информация: 1) На бортах трамвая: "Стоматологический центр "ДАНКО". Все виды лечения зубов. Качественно, доступно. Улыбайтесь, тагильчане, улыбайтесь, ул. Красноармейская, 143, телефоны /3435/45-55-05, 45-55-11, www.dankont.ru"; 2) На стеклах трамвая: "Имеются противопоказания. Необходима консультация специалиста".

НТ МУП "Тагильский трамвай" заключило договор N 80/1 от 30.12.2016 с ООО РА "Партнер Групп". В соответствии с п. 1.1., п. 2.1.1. данного договора НТ МУП "Тагильский трамвай" предоставляет ООО РА "Партнер Групп" борта трамвайных вагонов, а также места в салоне трамвайных вагонов для размещения рекламы. Согласно п. 2.1.2. договора ООО РА "Партнер Групп" принимает места для размещения рекламы по своему усмотрению и вправе размещать рекламу третьих лиц, заключать с третьими лицами (рекламодателями) договоры на оказание услуг по размещению рекламы. В соответствии с договором борта трамвайного вагона парковый N 78 по маршруту движения N 12 были предоставлены ООО РА "Партнер Групп", которое заключило договор на размещение рекламы с ООО "Стоматологический центр "Данко".

После монтажа рекламы ООО РИА "Партнер Групп" предоставило отчет о выполнении поручения, который подтверждал, что рекламная информация была смонтирована на трамвайном вагоне в согласованном виде со всеми необходимыми предупреждениями, предусмотренными действующим законодательством о рекламе. К отчету были приложены фотографии. В дальнейшем в период размещения рекламы ООО РИА "Партнер Групп" ежемесячно направлялись акты о выполнении поручения, которые подтверждали, что вся рекламная информация на трамвае была размещена в полном объеме. Общая площадь поверхности с размещенной рекламной информацией на бортах трамвая составила 25 кв.м., размер надписи с предупреждениями составляет; 4,7 м (длина) х 0,28 м (высота) -1,316 кв.м., что составляет 5,26% от рекламной площади (в соответствии с отчетом агента).

Доводы заинтересованного лица УФАС по Свердловской области о том, что предупреждение о противопоказаниях в спорной рекламе отсутствует, со ссылкой на фотографии, представленные в УФАС по Свердловской области, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в материалах дела имеется достаточно доказательств, свидетельствующих о наличии такого предупреждения, а доказательств обратного заинтересованным лицом в материалы дела не представлено.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал, что с учетом правовой позиции, содержащейся в п. 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", сама по себе реклама медицинского учреждения, не содержащая указания на конкретные медицинские услуги, не подпадает в сферу действия ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе", в том числе, в случае если такая реклама содержит указание на профиль деятельности организации. В связи с чем спорную рекламу: "Стоматологический центр "ДАНКО". Все виды лечения зубов. Качественно, доступно. Улыбайтесь, тагильчане, улыбайтесь", нельзя рассматривать, как рекламу медицинских услуг, поскольку она указывает на общий профиль деятельности ООО Фирма "Данко", а не на конкретные медицинские услуги (в рассматриваемой информации не указаны конкретные виды медицинских услуг и не указаны методы лечения).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования о признании оспариваемого ненормативного правового акта недействительным.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются, так как данным доводам судом первой инстанции дана правовая оценка с учетом имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы заинтересованного лица о том, что судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, не привлечен заявитель жалобы в антимонопольный орган, судом апелляционной инстанции отклоняются, при этом суд апелляционной инстанции отмечает, что из содержания оспариваемого решения УФАС по Свердловской области следует, что данное лицо не привлекалось к участию при рассмотрении жалобы самим антимонопольным органом. В решении суда первой инстанции отсутствуют выводы о правах и обязанностях данного лица, обратившегося в антимонопольный орган; ни в мотивировочной, ни в резолютивной частях судебного акта суда первой инстанции права и обязанности данного лица относительно предмета спора не установлены.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 ноября 2017 года по делу N А60-35880/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области

Председательствующий

Н.В. Варакса

Судьи

Л.Х. Риб Е.М. Трефилова