Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2018 г. N 07АП-489/18

г. Томск

22 февраля 2018 г.

Дело N А45-28720/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Колупаева Л. А., судьи: Сбитнев А.Ю., Скачкова О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горецкой О.Ю.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия (извещен),

от заинтересованного лица: без участия (извещено),

от третьих лиц: ОАО "Новосибирскгортеплоэнерго" - без участия (извещено),

АО "СибЭко" - Стеценко А.Ю. по доверенности от 01.08.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "СтройДом"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04 декабря 2017 года

по делу N А45-28720/2017 (судья Наумова Т.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СтройДом", г. Новосибирск

(ОГРН 1125476106326)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г.Новосибирск,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора:

1) ОАО "Новосибирскгортеплоэнерго"; 2) АО "СибЭко";

об оспаривании решения от 03.08.2017 N 02-8231,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройДом" (по - заявитель, общество, ООО "СтройДом", апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России) с требованием о признании недействительным решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, принятое Управлением Федеральной антимонопольной службой по Новосибирской области (письмо от 03.08.2017 N 02-8231) по заявлению ООО "СтройДом" о нарушении антимонопольного законодательства от 04.05.2017 N 02/17/0063 (вх. N 4259 от 04.05.2017) на действия АО "СИБЭКО" и ОАО "Новосибирскгортеплоэнерго". Также заявитель просил обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению ООО "СтройДом" от 04.05.2017 N 02/17/0063 (вх. N 4259 от 04.05.2017) на действия АО "СИБЭКО" и ОАО "Новосибирскгортеплоэнерго".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "Новосибирскгортеплоэнерго", АО "СибЭко".

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 04.12.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "СтройДом" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствием выводов суда обстоятельствам дела; неправильное применение норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что указанные судом и антимонопольным органом 3 года как срок давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства исчисляется с 10.03.2017 и на данный момент не истек; в части подключения к системе теплоснабжения строящихся домов ООО "СтройДом" указывает на доказанность нарушений антимонопольного законодательства со стороны сетевых операторов, занимающих доминирующее положение на рынке теплоснабжения - ОАО "Новосибирскгортеплоэнерго" (ОАО "НГТЭ") и АО "СИБЭКО".

Антимонопольный орган, третьи лица в представленных в материалы дела отзывах на апелляционную жалобу не соглашаются с ее доводами, считая решение суда законным и обоснованным, просят оставить его без изменения.

Представителем АО "СИБЭКО" доводы отзыва поддержаны в полном объеме в судебном заседании.

Иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным приступить рассмотрению апелляционной жалобы в отсутствие иных лиц, участвующих в деле.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на неё, заслушав представителя АО "СИБЭКО", исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, ООО "СтройДом" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства от 04.05.2017 N 02/17/0063 (вх. N 4259 от 04.05.2017) на действия АО "СИБЭКО" и ОАО "Новосибирскгортеплоэнерго", нарушающие антимонопольное законодательство.

После рассмотрения указанного заявления Управлением направлено в адрес заявителя письмо от 03.08.2017 N 02-8231, из которого следует, что по заявлению ООО "СтройДом" (вх. N 4259 от 04.05.2017) принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Заявитель считает указанное выше решение в форме письма от 03.08.2017 не соответствующим действующему законодательству, вынесенным без правовых оснований, а соответственно - незаконным, что явилось основанием для обращения в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из обоснованности решения антимонопольного органа.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ), запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление последствия в виде ущемления интересов других лиц.

Как следует из материалов дела, между ОАО "НГТЭ" (Предприятие) и ООО "МЕГАстройпроект" (Заказчик) заключен договор N 14/тех от 28.04.2008 г. Согласно п. 1.1 договора для пропуска по существующим сетям Предприятия дополнительной нагрузки подключаемого объекта ООО "МЕГАстройпроект" Заказчику необходимо выполнить п. 9 технических условий N 402 от 24.03.2008, выданных ОАО "НГТЭ". Согласно п. 1.2., 2.1 договора взамен этого стороны договорились, что Заказчик производит оплату денежными средствами на расчетный счет предприятия в сумме 71 472 000 руб. в срок до 20.12.2010. В соответствии с пунктом 2.2 договора после зачисления оговоренной в пункте 1.2 суммы на расчетный счет Предприятие выдает Заказчику справку о выполнении пункта 9 технических условий N 402 от 24.03.2008, счет-фактуру и акт о выполнении обязательств по договору.

Согласно представленным заявителем документам, договор N 14/тех от 28.04.2008 г был частично исполнен со стороны ООО "МЕГАстройпроект", а именно, в период с 29.04.2008 по 06.10.2008 произведена оплата в размере 17 500 000 руб.

Согласно пункта 9 технических условий N 402 от 24.03.2008 на подключение к системе теплоснабжения объекта Заказчика - I и II очереди строительства многоэтажных-жилых домов с объектами общественного назначения по ул. Прибрежная в Железнодорожном районе, выданных ОАО "НГТЭ" ООО "МЕГАстройпроект", для пропуска дополнительной тепловой нагрузки по существующим сетям, необходимо выполнить реконструкцию участка теплотрассы 2dy=250 мм на участке от ТК-209а- 21 до точки подключения, с увеличением диаметра на 2dy=300 мм. Работы по реконструкции участка теплотрассы производить по отдельному договору с ОАО "Новосибирскгортеплоэнерго".

Между ООО "МЕГАстройпроект" (Цедент) и ООО "СтройДом" (Цессионарий) заключен договор N Ц 03/2012 о перемене лица в обязательстве по договору N 14/тех от 28.04.2008, датированный декабрем 2012 года, согласно п. 1.1 которого, ООО "СтройДом", как Цессионарий приняло на себя права и обязанности Заказчика по договору N 14/тех от 28.04.2008.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя не смог пояснить выполнены ли работы самостоятельно по реконструкции участка теплотрассы, выполнены ли работы ОАО "НГТЭ" и были ли полностью компенсированы затраты последнего на работы по реконструкции.

Однако, при этом во всех последующих технических условиях условие о необходимости реконструкции отсутствует.

16.12.2016 между ООО "СтройДом" и АО "СИБЭКО" заключен договор N 2119-Т- 87057 о подключении к системе теплоснабжения в отношении объектов: "Многоэтажные жилые дома со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения, со встроенными подземными автостоянками, зданиями общественного назначения, трансформаторными подстанциями, канализационной насосной станцией по ул. Прибрежная в Железнодорожном районе".

Согласно пункту 5.1 договора N 2119-Т-87057 плата за подключение к тепловым сетям Исполнителя устанавливается приказом Департамента по тарифам Новосибирской области.

В соответствии с Приложением N 2 к договору N 2119-Т-87057 размер платы за подключение составляет 13736577,58 руб., в том числе НДС 18% - 2095410,14 руб. из расчета подключаемой нагрузки 6,184508 Гкал/ч и установленной Департаментом по тарифам Новосибирской области на момент заключения договора платы за подключение в размере 1882311 руб. за 1 Гкал/ч (без НДС).

ООО "СтройДом" обратилось в АО "СИБЭКО" о зачете в счет исполнения обязательство по названному договору сумм, уплаченных ООО "МЕГАстройпроект", письмо N 02/16/0260 от 23.12.2016, на которое заявителю был дан ответ о невозможности проведения зачета, в связи с отсутствием самого предмета зачета (отсутствие встречных однородных обязательств).

Судом установлено, что в материалы дела не представлены заявителем доказательства того, что денежные средства, полученные от ООО "МЕГАстройпроект" были перечислены от ОАО "НГТЭ" в АО "СИБЭКО", обязательства по договору N 14/тех АО "СИБЭКО" не передавались.

Признавая довод заявителя о взыскании платы за выдачу технических условий и технологическое присоединение дважды, суд обоснованно исходил из того, что договор N 14/тех не является договором технологического присоединения, а фактически являлся договором компенсации затрат ОАО "НГТЭ" на реконструкцию существующих теплосетей с целью дальнейшего присоединения.

Из материалов дела следует, что договор N 14/тех был заключен между ОАО "НГТЭ" (предприятие") и ООО "МЕГАстройпроект" (заказчик). По условиям договора заказчик обязан был в период с 26.04.2008 по 20.12.2010 внести на счет предприятия 71 472 000 руб. по определенному договором графику. Только после выполнения данной обязанности в полном размере ОАО "НГТЭ" должно было выдать заказчику документы, подтверждающие исполнение договора: акт о выполнении обязательств, справку о выполнении пункта 9 технических условий N 402, счет-фактуру.

ООО "МЕГАстройпроект" свои обязанности выполнило частично, в размере 17500000 руб., последний платеж произведен 06.10.2008, в связи с чем, акт и справка заказчику не выданы. Заказчик, в свою очередь, за данными документами не обращался.

В соответствии с решением внеочередного общего собрания акционеров от 23.12.2016 ОАО "НГТЭ" находится в процессе добровольной ликвидации. Полномочия по управлению Обществом осуществляет созданная общим собранием акционеров ликвидационная комиссия. ООО "СтройДом" по вопросу возврата денежных средств, уплаченных ООО "МЕГАстройпроект" по договору N 14/тех в ликвидационную комиссию ОАО "НГТЭ" не обращалось. Информация о договоре N Ц 03/2012 о перемене лица в обязательстве у ликвидационной комиссии отсутствует.

Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" регулированию подлежит, в том числе, плата за подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения.

Полномочия по установлению платы за подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения в соответствии с подп. "30ж" пункта 7 Положения о департаменте по тарифам Новосибирской области, утвержденного Постановлением Правительства Новосибирской области от 25.02.2013 N 74-п, отнесены к компетенции Департамента.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что размер платы за подключение объекта ООО "СтройДом" рассчитан АО "СИБЭКО" на основании Приказа уполномоченного органа - Департамента по тарифам Новосибирской области, учитывая, что в соответствии с действующим законодательством у АО "СИБЭКО" отсутствует обязанность по зачету в счет платы за подключение объекта ООО "СтройДом" по договору N 21 19-Г-87057 от 16.12.2016 денежных средств, внесенных ООО "МЕГАстройпроект" на расчетный счет иного юридического лица - ОАО "НГТЭ" по договору N 14/тех от 28.04.2008, а значит в действиях АО "СИБЭКО" признаков нарушения антимонопольного законодательства не содержится.

Установив, что по вопросу данных денежных средств, их возврата, уплаты, выполнения за их счет каких-либо работ имеется гражданско-правовой спор между ОАО "НГТЭ" и ООО "СтройДом", средства к плате за технологическое присоединение уплаченные ООО "МЕГАСтропроект" отношения не имеют, суд пришел к правомерному выводу о том, что отказ АО "СИБЭКО" в зачете имеет основания.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

В соответствии со статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, вправе обратиться в суд за защитой нарушенных прав.

Указывая на возможность защиты своих прав в исковом порядке, суд правомерно исходил из следующего.

В соответствии с правилами статьи 44 Закона N 135-ФЗ при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган:

1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции;

2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях:

1) вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа;

2) признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют;

3) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее;

4) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 2 настоящей части или решение о прекращении рассмотрения дела в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 48 настоящего Федерального закона и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения;

5) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные статьей 41.1 настоящего Федерального закона;

6) отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда;

7) устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

При отсутствии доказательств наличия признаков антимонопольного законодательства в действиях АО "СИБЭКО" и ОАО "НГТЭ", судом правомерно сделан вывод о том, что антимонопольный орган обоснованно отказал в возбуждении дела по заявлению ООО "СтройДом".

Довод апелляционной жалобы в части необоснованного вывода Управления об истечении срока давности, отклоняется апелляционной инстанцией, как необоснованный.

В соответствии со статьей 41.1 Федерального закона "О защите конкуренции" дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Судом установлено, что с момента заключения договора N 14/тех от 28.04.2008, а также с момента прекращения исполнения данного договора со стороны Заказчика (последний платеж внесен 06.10.2008 ) и с момента заключения договора N Ц 03/2012 о перемене лица в обязательстве по договору N 14/тех от 28.04.2008 (датирован декабрем 2012 ) прошло более 3 лет, в связи с чем, вывод суда о том, что дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено по указанным фактам, является правомерным.

Доводы о длящемся нарушении обоснованно отклонены судом, поскольку нарушения со стороны АО "СИБЭКО" не допущено, обществом не доказано исполнение условий договора N 14/тех, а также не имеется и доказательств выполнения условия по пункту 9 технических условий N 402 самостоятельно.

Оснований несоответствия незаконности оспариваемого решения, а также нарушения данным решением прав и законных интересов общества в экономической сфере, материалами дела не подтверждаются.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных обществом требований о признании недействительным решения антимонопольного органа.

Фактические обстоятельства дела судом установлены и исследованы в полном объеме, выводы суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела, и нормам действующего законодательства.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу по существу правильного принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на апеллянта, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

При изготовлении письменного текста резолютивной части постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2018 судом допущена техническая опечатка, выразившаяся в указании состава суда, указано "Председательствующий - Колупаева Л.А., судьи: Сбитнев А.Ю., Хайкина С.Н." вместо верного "Председательствующий - Колупаева Л.А., судьи: Сбитнев А.Ю., Скачкова О.А.".

В соответствии с частью 3 статьи 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, не изменяя его содержания.

Поскольку исправление допущенной опечатки не приведет к изменению содержания постановления суда апелляционной инстанции по существу, суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 179 АПК РФ, находит возможным исправить допущенную опечатку при изготовлении полного текста постановления суда, верно указав в его резолютивной части состав суда: Председательствующий - Колупаева Л.А., судьи: Сбитнев А.Ю., Скачкова О.А.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04 декабря 2017 года по делу N А45-28720/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СтройДом", г.Новосибирск (ОГРН 1125476106326) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 руб., излишне уплаченную платежным поручением от 27.12.2017 N 270.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

А.Ю. Сбитнев О.А. Скачкова