Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2018 г. N 17АП-20141/17

г. Пермь

21 февраля 2018 г.

Дело N А50-31369/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 февраля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной М. В.,

судей Ивановой Н.А., Масальской Н. Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ватолиной М.В.,

при участии:

от истца - публичного акционерного общества "Пермская энергосбытовая компания": Треногина К. В. по доверенности от 13.12.2016;

от ответчика - акционерного общества "Энерго-Альянс": Ягницкая А. В. по доверенности от 28.07.2017;

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Ростинвестлизинг": Костерина А.А. по доверенности от 15.01.2018,

в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании, открытом 12.02.2018 и продолженном после перерыва 14.02.2018,

апелляционную жалобу ответчика, акционерного общества "Энерго-Альянс",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 24 ноября 2017 года

принятое судьей Пугиным И.Н.

по делу N А50-31369/2016

по иску публичного акционерного общества "Пермская энергосбытовая компания" (ОГРН 1055902200353, ИНН 5904123809)

к акционерному обществу "Энерго-Альянс" (ОГРН 1095914000104, ИНН 5914024420)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Ростинвестлизинг", общество с ограниченной ответственностью ПКФ "Ангор", общество с ограниченной ответственностью "НЭК", общество с ограниченной ответственностью "Стрелец-2", Кебатов В.А.

о взыскании задолженности по договору купли-продажи энергии в целях компенсации потерь в электрических сетях.

Публичное акционерное общество "Пермская энергосбытовая компания" (далее - ПАО "Пермэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к открытому акционерному обществу "Добрянские городские коммунальные электрические сети" (далее - ОАО "ДГКЭС", ответчик) о взыскании задолженности по оплате электрической энергии, поставленной в период с апреля по сентябрь 2015 года в целях компенсации потерь в электрических сетях в сумме 3 628 794 руб. 73 коп. (с учетом уточнения истцом исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Арбитражным судом Пермского края к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Ростинвестлизинг" (ООО "Ростинвестлизинг"), общество с ограниченной ответственностью ПКФ "Ангор" (ООО ПКФ "Ангор"), общество с ограниченной ответственностью "НЭК" (ООО "НЭК"), общество с ограниченной ответственностью "Стрелец-2" (ООО "Стрелец-2"), Кабатова Виталия Александровича (Кабатов В.А.).

Ответчик заявил об изменении наименования ОАО "ДГКЭС" на АО "Энерго-Альянс", которое удовлетворено судом на основании ч. 4 ст. 124 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 24.11.2017 (резолютивная часть решения от 17.11.2017) исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению ответчика, принятое решение противоречит нормам материального права, а именно п. 185 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Ответчиком оспариваются выводы суда об отсутствии оснований для определения объема электроэнергии согласно п. 179 Основных положений N 442 по потребителю - ООО "НЭК"; указывает на то, что вывод суда основан только на основании акта проверки N 1043 (П) от 04.06.2015, однако в материалы дела предоставлен акт осмотра N 1796 от 13.11.2013, согласно которому, а именно после истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета или ТТ (трансформаторов тока) объем потребления электрической энергии (мощности) у потребителя должен быть произведен согласно п. 179 Основных положений N 442. Потребитель ООО "НЭК" злоупотребил своим правом и несвоевременно произвел замену и поверку трансформаторов тока.

Вывод суда о том, что выявленное нарушение (истечение межповерочного интервала трансформаторов тока) не может свидетельствовать о неверном расчете электрической энергии, противоречит договору электроснабжения и нормам действующего законодательства, в виду следующего, истечение срока государственной поверки трансформаторов тока влечет нарушение учета электроэнергии всем измерительным комплексом, показания прибора учета о количестве потребляемой электрической энергии в таком случае не могут считаться достоверными и применяться при расчете потребляемой электроэнергии (Определение Верховного Суда РФ от 30.09.2016 г. N 303-ЭС16-12044, Определение Верховного Суда РФ от 21.03.2017 N 301 -ЗС17-1581).

В отношении потребителя ООО "Ростинвестлизинг" ответчик не согласен с непринятием судом его позиции относительно неисправности прибора учета.

Ответчик в апелляционной жалобе выражает несогласие с оценкой судом первой инстанции обстоятельств составления актов о неучтенном потреблении электроэнергии в отношении ряда потребителей.

У потребителя ООО ПКФ "Ангор" (акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 21.04.2015 N 650(Г1)/1) было выявлено отсутствие пломбы на вводном автомате прибора учета снятая пломба с ШВУ (ранее установленная сетевой организацией акт N 992 от 11.06.2014).

По утверждению ответчика в отношении потребителя ООО "Наш дом" (акт N 765/1 от 21.7.2015) в материалах дела есть письменные доказательства приглашения потребителя для составления актов.

В отношении потребителя ИП Захаров М.Г. (акт от 25.12.2015 N 2915/П/1) проверка проведена в соответствии с план-графиком согласованным с ОАО "Пермэнергосбыт", акт составлен в присутствии потребителя и подписан без возражений.

В отношении потребителя ИП Попов В.В. (акт 154/1 от 14.04.2015), заключившего договор электроснабжения, проверка была плановая и согласованная с гарантирующим поставщиком, однако уведомление N 620/03-760 от 13.02.2017 от истца пришло лишь 02.03.2017, в связи с чем ответчик усматривает нарушение истцом п.п. 125, 126 Основных положений N 442.

В отношении потребителя ПРФ ЗАО "Газпром газораспределение Пермь" (акт 483/1 от 26.03.2015) выводы суда не соответствуют представленным в материалы дела письменным доказательствам, а именно, протоколу о поверке ПУ 51/54780 от 14.10.2015 согласно которому счетчик признан несоотвестствующим требованиям ГОСТ 8.259-2004.

В отношении потребителя ООО "Станция" акт 838/1 от 02.07.2015 вывод суда о том, что вводной автоматический выключатель (коммутационный аппарат) не относится к прибору учета не соответствует позиции, изложенной в определении Верховного суда РФ от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833.

Как указывает ответчик, истцом приняты его доводы в отношении потребителей ООО "Санаторий Демидково", и МКУ "ДИК" но применению расчета согласно абзацу 5 п. 195 Основных положений N 442, однако, судом не оценены письменные доказательства в отношении его потребителей, по которым истец не включил в полезный отпуск сетевой организации, а также в отношении потребителя Кабатова В.А. (акт N 1628 (и) от 30.06.2015, объем разногласий 368394,00 кВт/ч.).

По мнению ответчика, судом не дана правовая оценка возникшим разногласиям при расчете потерь по актам о неучтенном безучетном потреблении электрической энергии составленных в отношении физических лиц.

Кроме того, ответчик считает, что истец злоупотребил своим правом (ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ): в нарушение п. 188 Основных положений N 442 истец несвоевременно, а только лишь в последующих периодах уменьшает объем потерь на объем выявленный и рассчитанный по актам безучетного потребления, что приведет к дополнительным затратам ответчика по возмещению процентов по ст. 395 ГК РФ, ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором выражено несогласие с доводами ответчика.

Третье лицо - ООО "Ростинвестлизинг", также представило отзыв, в котором возражает против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение отменить, в удовлетворении иска отказать в полном объеме.

Представитель истца с доводами жалобы не согласился по мотивам, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда по настоящему делу оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "Ростинвестлизинг" выразил возражение против удовлетворения апелляционной жалобы, поддерживает позицию истца.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей в заседание суда апелляционной инстанции не направили, что в соответствии с п. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ОАО "Пермэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Пермского края.

ОАО "ДГКЭС" является сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии на территории Добрянского муниципального района Пермского края (г. Добрянка, пос. Полазна).

Постановлением РСТ Пермского края от 24.12.2014 N 61-э для ОАО "ДГКЭС" утверждены индивидуальные тарифы на услуги по передаче электрической энергии.

14.05.2015 между ОАО "Пермэнергосбыт" (Гарантирующий поставщик) и ОАО "ДГКЭС" (Покупатель) в редакции протокола разногласий от 10.06.2015, протокола согласования разногласий от 24.06.2015, протокола урегулирования разногласий от 24.06.2015 заключен договор купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в электрических сетях N 4634, в соответствии с условиями которого Гарантирующий поставщик принимает на себя обязанность поставлять Покупателю электрическую энергию в целях компенсации Покупателем фактических потерь электрической энергии в принадлежащих ему электрических сетях (объектах электросетевого хозяйства), а Покупатель обязуется принимать (приобретать) и оплачивать Гарантирующему поставщику принятую (приобретенную) в целях компенсации фактических потерь электрическую энергию в соответствии с условиями настоящего договора (п. 2.1. договора).

В соответствии с п. 8.1 договора, он заключен на срок до 31.12.2015 и распространяет действие на отношения сторон, начиная с 01.01.2015.

Согласно п. 3.1 договора перечень точек присоединения с указанием приборов учета электрической энергии, по которым осуществляется определение объема электрической энергии, поставленной Гарантирующим поставщиком в точки присоединения (в сеть Покупателя), определен сторонами в Приложении N 1 "Перечень точек присоединения с указанием приборов учета электрической энергии, по которым осуществляется определение объемов электрической энергии, поставленной Гарантирующим поставщиком в точки присоединения" к настоящему договору.

Согласно п. 4.1 договора (в редакции протокола урегулирования разногласий от 24.06.2015) перечень точек поставки, перечень приборов учета, по которым определяется объем электрической энергии, переданный Покупателем за расчетный период в точки поставки, наименование и адрес местонахождения энергопринимающих устройств, дата заключения договора энергоснабжения, а также способ определения объема электрической энергии, переданного Покупателем в точки поставки, определен сторонами в Приложении N 2 "Перечень точек поставки с указанием приборов учета, по которым определяется объем электрической энергии, переданный Покупателем за расчетный период в точки поставки" к настоящему договору, являющемуся его неотъемлемой частью.

В рамках указанного договора истец в период с апреля по сентябрь 2015 года поставил ответчику электрическую энергию в целях компенсации потерь в электрических сетях, что подтверждается материалами дела и ответчиком не оспаривается.

Объем фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства ответчика определен истцом как разница между объемом электроэнергии, поставленным в электрическую сеть ответчика, и объемом электрической энергии, вышедшем из электрической сети ответчика на основании ведомостей приема электрической энергии в сеть исполнителя, актов электропотребления, актов сверки объема переданной электрической энергии между ОАО "ДГКЭС" и ОАО "Пермэнергосбыт".

Согласно произведенному истцом расчету объем электроэнергии, поставленной в сеть ответчика в указанный период, составил 45 363 410 кВтч; объем электроэнергии, отпущенной из сети ответчика - 39 042 872 кВтч; размер потерь электрической энергии в сетях ответчика в виде разницы составил 6 320 538 кВтч на сумму 12 369 332 руб. 91 коп.

По расчету истца задолженность ответчика с учетом частичной оплаты электрической энергии составила 3 628 794 руб. 73 коп. (с учетом уточнения размера исковых требований).

В целях урегулирования спора в досудебном порядке истцом в адрес ответчика направлена претензия от 30.08.2016 N 120-14-2684 с требованием об оплате образовавшейся задолженности, которая оставлена без удовлетворения.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязанности по оплате поставленной в спорный период электрической энергии в целях компенсации потерь, наличие задолженности в указанном размере явилось основанием для обращения истца в суд с рассматриваемым иском.

Удовлетворяя требования истца, суд первой инстанции исходил из доказанности факта поставки истцом в спорный период ответчику электрической энергии, ее объема и стоимости, отсутствия доказательств оплаты долга в сумме 3 628 794 руб. 73 коп.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики установлены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Согласно абзацу 3 пункта 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пункту 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861) владельцы объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств или объектов и обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

В силу пункта 4 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергий, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), иные владельцы объектов электросетевого хозяйства приобретают электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства, и выступают в этом случае как потребители.

Согласно пункту 128 Основных положений N 442 фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

Иные владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения электрической энергии (мощности) по заключенным ими договорам, обеспечивающим продажу им электрической энергии (мощности). При этом определение объема фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, осуществляется в порядке, установленном разделом X настоящего документа для сетевых организаций (пункт 129 Основных положений N 442).

В соответствии с пунктом 50 Правил N 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Истцом представлен расчет размера технологического расхода (потерь) электрической энергии, образовавшихся в сетях ответчика, который составлен в соответствии указанным пунктом Правил N 861.

Составляющие указанного расчета, в том числе объем электрической энергии, поставленной в сеть ответчика, и объем полезного отпуска из сети ответчика, подтверждается представленными им в материалы дела актами снятия показаний приборов учета, подписанными ответчиком с сетевой организацией, к сетям которой присоединены объекты электросетевого хозяйства, принадлежащие ответчику.

Данные по объемам переданной электроэнергии из сети ответчика, определены на основании показаний приборов учета потребителей в границах балансовой принадлежности сетей ответчика.

Указанные акты подтверждают объем принятой в сеть ответчика электрической энергии.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу пунктов 1-4 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Доказательств, опровергающих рассчитанный истцом объем поставленной электроэнергии, равно как и объем полезного отпуска, ответчик не представил, документально не опроверг доказательства, представленные истцом. Расчет суммы задолженности судом проверен и признан верным.

Как установлено судом первой инстанции и следует из апелляционной жалобы, разногласия между сторонами возникли по объемам электропотребления в отношении физических лиц, а также в отношении ООО "Ростинвестлизинг", ООО "НЭК", ООО "ПКФ "Ангор", ООО "Наш дом", ИП Захаров М.Г., ИП Попов, ПРФ ЗАО "Газпром газораспределение Пермь", ООО "Станция". Ответчик настаивает на том, что допущено безучетное потребление электрической энергии, объем которого в силу пункта 188 Основных положений N 442 подлежит исключению из объема электроэнергии, подлежащей покупке сетевой организацией для целей компенсации потерь в электрических сетях в спорный период.

Пунктом 2 Основных положений N 442 предусмотрено, что "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и(или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 188 Основных положений N 442 объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

В случае если объем безучетного потребления превышает объем электрической энергии (мощности), приобретаемой сетевой организацией в расчетном периоде для целей компенсации потерь, его превышение учитывается в следующих расчетных периодах.

В пункте 69 Основных положений N 442 указано, что потребители коммунальной услуги по электроснабжению - собственники и пользователи помещений в многоквартирных домах и жилых домов в порядке и в случаях, установленных Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, заключают договоры энергоснабжения с гарантирующим поставщиком.

Согласно пункту 184 Основных положений N 442 определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов.

В соответствии с пунктами 167, 172 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета, используемых для определения объемов потребления электрической энергии в жилом или нежилом помещении многоквартирного дома, осуществляются в порядке и сроки, которые установлены Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов для проверки состояния приборов учета исполнителем коммунальных услуг, кроме случаев, когда в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном в отношении такого многоквартирного дома, определено, что сетевая организация проводит проверки приборов учета в присутствии исполнителя коммунальных услуг.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции верно определил, что при проведении проверок приборов учета, установленных у потребителей - граждан в жилых помещениях многоквартирных домов и в жилых домах, а также при расчете объемов электрической энергии, поставленной таким потребителям, подлежат применению положения Правила N 354.

Порядок проведения проверок приборов учета предусмотрен пунктом 85 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354).

По результатам проведения проверки составляется акт проверки, который подписывается исполнителем и потребителем, а в случае отказа потребителя от подписания акта - исполнителем и 2 незаинтересованными лицами.

В нарушение статей 9, 65 АПК РФ ответчик не представил доказательств соблюдения порядка проведения проверки приборов учета, уведомления потребителей о проведении проверки, установленного пунктом 85 Правил N 354.

В силу пункта 81(12) Правил N 354 прибор учета считается вышедшим из строя в случаях:

а) неотображения приборами учета результатов измерений;

б) нарушения контрольных пломб и (или) знаков поверки;

в) механического повреждения прибора учета;

г) превышения допустимой погрешности показаний прибора учета;

д) истечения межповерочного интервала поверки приборов учета.

Согласно пункту 59 Правил N 354 плата за коммунальную услугу, предоставленную потребителю в жилом или нежилом помещении за расчетный период, определяется исходя из рассчитанного среднемесячного объема потребления коммунального ресурса потребителем, определенного по показаниям индивидуального или общего (квартирного) прибора учета за период не менее 6 месяцев (для отопления - исходя из среднемесячного за отопительный период объема потребления), а если период работы прибора учета составил меньше 6 месяцев, - то за фактический период работы прибора учета, но не менее 3 месяцев (для отопления - не менее 3 месяцев отопительного периода) в следующих случаях и за указанные расчетные периоды: в случае выхода из строя или утраты ранее введенного в эксплуатацию индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета либо истечения срока его эксплуатации, определяемого периодом времени до очередной поверки, - начиная с даты, когда наступили указанные события, а если дату установить невозможно, - то начиная с расчетного периода, в котором наступили указанные события, до даты, когда был возобновлен учет коммунального ресурса путем введения в эксплуатацию соответствующего установленным требованиям индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета, но не более 3 расчетных периодов подряд для жилого помещения и не более 2 расчетных периодов подряд для нежилого помещения.

В соответствии с пунктом 60 Правил N 354 по истечении указанного в подпункте "а" пункта 59 настоящих Правил предельного количества расчетных периодов, за которые плата за коммунальную услугу определяется по данным, предусмотренным указанным пунктом, плата за коммунальную услугу, предоставленную в жилое помещение, рассчитывается в соответствии с пунктом 42 настоящих Правил исходя из нормативов потребления коммунальных услуг с применением повышающих коэффициентов, предусмотренных утвержденными Правительством Российской Федерации Правилами установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг.

В силу пункта 62 Правил N 354 при обнаружении осуществленного с нарушением установленного порядка подключения (далее - несанкционированное подключение) внутриквартирного оборудования потребителя к внутридомовым инженерным системам исполнитель обязан составить акт о выявлении несанкционированного подключения в порядке, установленном настоящими Правилами.

На основании акта о выявлении несанкционированного подключения исполнитель направляет потребителю уведомление о необходимости устранить несанкционированное подключение и производит доначисление платы за коммунальную услугу для потребителя, в интересах которого совершено такое подключение, за потребленные без надлежащего учета коммунальные услуги.

Доначисление размера платы в этом случае должно быть произведено исходя из объемов коммунального ресурса, рассчитанных как произведение мощности несанкционированно подключенного оборудования (для водоснабжения и водоотведения - по пропускной способности трубы) и его круглосуточной работы за период начиная с даты осуществления несанкционированного подключения, указанной в акте о выявлении несанкционированного подключения, составленном исполнителем с привлечением соответствующей ресурсоснабжающей организации, а в случае невозможности установления даты осуществления несанкционированного подключения - с даты проведения исполнителем предыдущей проверки, но не более чем за 3 месяца, предшествующие месяцу, в котором выявлено такое подключение, до даты устранения исполнителем такого несанкционированного подключения. В случае невозможности определить мощность несанкционированно подключенного оборудования доначисление размера платы осуществляется исходя из объема, определенного на основании норматива потребления соответствующих коммунальных услуг с применением к такому объему повышающего коэффициента 10. При этом в случае отсутствия постоянно и временно проживающих в жилом помещении граждан объем коммунальных услуг в указанных случаях рассчитывается с учетом количества собственников такого помещения.

Вопреки доводам ответчика, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка доводам ответчика по определению объема потерь в связи с составлением актов о неучтенном потреблении в отношении физических лиц, что нашло отражение в обжалуемом судеб ном акте. При этом судом верно установлено, что обстоятельства, отраженные в представленных актах о безучетном потреблении электроэнергии, в отношении потребителей - физических лиц, подпадают под обстоятельства, перечисленные в пункте 81(12) Правил N 354, при которых прибор учета признается вышедшим из строя. Доказательств несанкционированного подключения объектов потребителей к электрическим сетям в материалах дела не имеется, из чего следует, что по перечисленным ответчиком потребителям должен применяться порядок определения объема потребления, установленный пунктами 59, 60 Правил N 354.

Представленные в материалы дела акты не подтверждают факт безучетного потребления электрической энергии потребителями истца, наличие вины потребителя во вмешательстве в работу прибора учета; иных доказательств допущенного потребителями безучетного потребления электрической энергии, а также искажения данных об объеме потребленной электрической энергии не представлено, в связи с чем оснований для уменьшения объема электроэнергии, подлежащей покупке сетевой организацией для целей компенсации потерь в электрических сетях в спорный период, по основанию безучетного потребления электрической энергии конечными потребителями, не имеется.

ОАО "ДГКЭС" в нарушение положений пунктов 59, 60, 81(12) Правил N 354 рассчитало объем потребления по мощности присоединенного энергопринимающего оборудования.

ПАО "Пермэнергосбыт" правомерно рассчитывало объем потребления указанных потребителей в соответствии с положениями п. 59 Правил N 354 и включало его в полезный отпуск.

С учетом изложенного возражения ответчика в части неверного определения истцом объема электропотребления указанными физическими лицами обоснованно не приняты судом первой инстанции и отклонены.

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений N 442.

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

В соответствии с п. 173 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

В соответствии с п. 170 Основных положений N 442 в случае, если для проведения контрольного снятия показаний сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам (энергетическим установкам, объектам электросетевого хозяйства), в границах которых установлен расчетный прибор учета, то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты его проведения направляет их собственнику уведомление о необходимости обеспечения допуска, содержащее дату и время проведения контрольного снятия показаний, указанные в плане-графике проведения контрольного снятия показаний, а также информацию о последствиях недопуска.

В отношении потребителей ИП Захаров М.Г. (акт 2915/П/1 от 29.09.2015, от 25.12.2015 (перерасчет), ИП Попов В.В. (акт от 14.04.2015 N 154), Кабатову В.А. (акт N 1628 (и) от 30.06.2015)доказательств письменного уведомления потребителей в сроки, указанные в п. 170, 173 Основных положений N 442, о предстоящей плановой проверке, ответчик в дело не представил.

04.06.2015 в отношении ООО "НЭК" ответчиком составлен акт проверки приборов учета в составе измерительных комплексов коммерческого учета N 1043(П), которым зафиксирован факт истечения межповерочного интервала трансформаторов тока; в спорном периоде ответчик о включении в полезный отпуск дополнительного объема по данному потребителю не заявлял. 15.12.2015 в отношении указанного потребителя сетевой организацией составлен акт безучетного потребления N 1043/1, который впоследствии отозван ответчиком письмом N 951 от 03.06.2016. Материалами дела подтверждается то, что ООО "НЭК" в ноябре 2015 года произведена поверка имеющихся трансформаторов тока, по результатам которой ФБУ "Пермский ЦМС" указанные трансформаторы тока признаны соответствующими нормативным требованиям. При таких обстоятельствах оснований для определения объема электроэнергии, поставленной в спорный период указанному потребителю расчетным способом, не имеется.

В отношении потребителя ООО "Ростинвестлизинг" (акт от 30.06.2015 N 1498/1) отраженные в акте нарушения - скол на корпусе прибора учета и истечение срока поверки трансформаторов тока, не приняты в качестве основания для вывода о безучетном потреблении электроэнергии, как не свидетельствующие о вмешательстве в работу прибора учета и не приведшие к искажению данных об объеме потребленной электроэнергии в отсутствие доказательств иного. Ссылка ответчика на письмо ФБУ "Пермский ЦСМ", составленное лишь 16.02.2016 в отсутствие акта проверки прибора учета судом первой инстанции обоснованно отклонена.

Использование трансформаторов тока с истекшим сроком межповерочных интервалов не привело к безучетному потреблению электрической энергии. Доказательств, подтверждающих искажение данных об объемах потребленной электрической энергии и как следствие, безучетное потребление электрической энергии в период использования средства измерения с нарушением срока поверки, не представлено.

Указание ответчика в отношении потребителей ООО "Станция" (акт N 838/1 от 02.07.2015), ПРФ ЗАО "Газпром газораспределение Пермь" (акт N 483/1 (перерасчет) от 10.05.2016), ООО "ПКФ "Ангор" (акт N 650 от 21.04.2015) на составление актов с указанием на отсутствие пломбирования вводного автомата, оценено судом первой инстанции надлежащим образом.

По потребителю ООО "Наш дом" (акт N 765/1 от 21.07.2015) в качестве нарушений указано истечение межповерочного интервала прибора учета и отсутствие вводного отключающего устройства до прибора учета; доказательств надлежащего уведомления также не представлено, полномочия лица, присутствовавшего при проверке приборов учета не подтверждены, на что указано истцом и не опровергнуто ответчиком.

Согласно пункту 136 Основных положений N 442, определение объема потребления электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета, в том числе включенных в состав измерительных комплексов.

Под измерительным комплексом понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки (абзац 4 пункта 136 Основных положений N 442).

Отсутствие пломб на вводных коммутационных автоматах не влияют на учет электрической энергии, поскольку, как указывалось, вводное отключающее устройство установлено до счетчика учета электроэнергии и является средством защиты.

В соответствии с п. 2 Основных положений N 442 безучетным потреблением признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Таким образом, для признания объема потребления безучетным необходимо установление факта вмешательства потребителя в работу прибора учета либо совершение им иных действий, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, т.е. необходимо наличие доказательств вины потребителя.

Вместе с тем, факт вмешательства в работу приборов учета (систем учета), а также совершения потребителями иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) ответчиком не доказан. Таким образом, квалифицирующие признаки безучетного потребления отсутствуют. Истечение межповерочного интервала ПУ само по себе не свидетельствует о недостоверности сведений об объемах электропотребления.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 ГК РФ). В силу статьи 408 ГК РФ надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Поскольку доказательств оплаты поставленной в спорный период электрической в целях компенсации потерь в полном объеме ответчиком не представлено (статьи 9, 65 АПК РФ), исковые требования о взыскании задолженности в сумме 3 628 794 руб. 73 коп. являются обоснованными и правомерно удовлетворены в указанном размере.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, по сути, выражают несогласие с выводами суда, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы возлагаются на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 24 ноября 2017 года по делу N А50-31369/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

М.В. Бородулина

Судьи

Н.А. Иванова Н.Г. Масальская