Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2018 г. N 07АП-374/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31 мая 2018 г. N Ф04-1875/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

22 февраля 2018 г.

Дело N А27-16797/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Колупаева Л. А., судьи: Сбитнев А.Ю., Скачкова О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горецкой О.Ю.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен);

от заинтересованного лица: без участия (извещен);

от третьих лиц: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07 декабря 2017 года

по делу N А27-16797/2017 (судья И.В. Конкина)

по заявлению государственного бюджетного учреждения здравоохранения Кемеровской области "Киселевская городская больница", г. Киселевск

(ОГРН 1144223012735, ИНН 4223026017)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

о признании недействительными решения от 04.07.2017 г. по делу N 435/З-2017 и

предписания от 04.07.2017 по делу N 435/З-2017

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Медфармальянс", г. Абакан Республика Хакасия (ОГРН 1141901003540, ИНН 1901120601)

общество с ограниченной ответственностью "ФАРГО", г. Кемерово

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Кемеровской области "Киселевская городская больница" (далее - заявитель, ГБУЗ КО МГБ, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании решения от 04.07.2017 по делу N 435/З-2017 и предписания от 04.07.2017 по делу N 435/З-2017 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее -заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган, апеллянт) незаконными.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Медфармальянс" (далее - ООО "Медфармальянс"), общество с ограниченной ответственностью "Фарго" (далее - ООО "Фарго").

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.03.2017 заявленные требования удовлетворены, решение от 04.07.2017 по делу N 435/З-2017 и предписание от 04.07.2017 по делу N 435/З-2017 антимонопольного органа признаны недействительными.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что учреждение, определяя лекарственный препарат в комплекте со вспомогательными устройствами и приспособлениями, устанавливает перечень товаров, который ограничивает принципы конкуренции, чем нарушает законодательство о контрактной системе, в том числе пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ или Закон о контрактной системе).

Учреждение и ООО "Фарго" в своих отзывах на апелляционную жалобу, представленных в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным приступить рассмотрению апелляционной жалобы в отсутствие лиц, участвующих в деле, с учетом ходатайств Учреждения и ООО "Фарго" о рассмотрении дела в их отсутствии.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на неё, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 16.06.2017 года на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ заказчиком - ГБУЗ "Киселевская городская больница" г. Киселевск были размещены извещение о проведении электронного аукциона N 0339300324417000004 на поставку растворов и аукционная документация.

На участие в электронном аукционе была подана 1 (Одна) заявка от имени ООО "ФАРГО".

18.10.2016 состоялось рассмотрение единой комиссией аукционной заявки N 1, в результате которого было принято решение о признании данной заявки (участник ООО "Фарго") соответствующей требованиям аукционной документации. Электронный аукцион был признан несостоявшимся (Протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 27.06.2017).

26.06.2017 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступила жалоба ООО "МедФармаАльянс" (вх.N 2697э от 26.06.2017) на действия заказчика - ГБУЗ "Киселевская городская больница" г.Киселевска о нарушении законодательства в сфере закупок при проведении электронного аукциона N0339300324417000004.

Решением Кемеровского УФАС России от 04.07.2017 по делу N 453/З-2017 жалоба ООО "МедФармаАльянс" на положения документации заказчика - ГБУЗ "Киселевская городская больница" г. Киселевска при проведении электронного аукциона N0339300324417000004 "Поставка растворов" признана обоснованной.

Заказчик - ГБУЗ "Киселевская городская больница" г. Киселевска признан нарушившим требования пункта 1 части 1 статьи 33 ФЗ N 44-ФЗ.

В соответствии с указанным решением ГБУЗ КО МГБ выдано предписание от 04.07.2017 по делу N 453/З-2017, согласно которому учреждению предписано отменить протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 27.06.2017 N 0339300324417000004, а также внести изменения в документацию электронного аукциона N0339300324417000004 на поставку растворов с продлением сроков подачи заявок с соблюдением требований пункта 1 части 1 статьи 33 ФЗ N 44-ФЗ.

Посчитав указанные решение и предписание не соответствующими действующему законодательству и нарушающими его права и охраняемые законом интересы, ГБУЗ КО МГБ в пределах установленных статьей 198 АПК РФ сроков обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании указанных актов.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об их обоснованности.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

Согласно статье 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии со статьей 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом согласно части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Пунктом 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на совершение при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений действий, которые приводят или могут привести к допущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольких участников торгов, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Частью 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ).

Как установлено судом первой инстанции, предметом аукциона являлась поставка лекарственного препарата "Натрия хлорид".

В техническом задании прописаны лекарственные препараты МНН "Натрия хлорид", лекарственная форма - "Раствор для инфузий", дозировка - "0,9".

При анализе Государственного реестра лекарственных средств на сайте http://grls.rosminzdrav.ru/ выявлено, что существует не менее 7 (Семи) аналогов по лекарственной форме дозировке и упаковки, производимых различными производителями:

1. Б. Браун Мельзунген АГ, Германия

2. ООО "Гематек", Россия

3. ООО "Ист-Фарм", Россия

4. ООО "Гротекс", Россия

5. ООО "Алиум",.

Антимонопольный орган, в обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что лекарственные препараты с МНН "Натрия хлорид", имеющие одинаковые дозировки, но отличающиеся объемом наполнения первичной упаковки, должны признаваться взаимозаменяемыми, при этом указание заказчиком на комплектацию предмета закупки - лекарственного препарата вспомогательными устройствами и приспособлениями - медицинскими изделиями, в том числе канюлями, которым соответствует товар определенного производителя, недопустимо.

Учреждение указывает, что включение в техническое задание к аукциону требований к объему упаковки, материалу упаковки (отсутствие ПВХ), наличию двух отдельных стерильных портов, условие о возможности переносе во флакон жидких лекарственных форм при помощи двусторонней канюли закрытым способом и другие требования, указанные в техническом задании, обусловлены разными медицинскими показаниями пациентов, условиями хранения и удобством пользования.

В данном случае, суд первой инстанции правомерно учел, что заказчик вправе определить в своей заявке такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

При этом заказчик детализирует предмет закупок исходя из своих потребностей, которые являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований.

В соответствии с пунктом 41 Приказа Минздравсоцразвития России от 23.08.2010 N 706н (ред. от 28.12.2010) "Об утверждении Правил хранения лекарственных средств" (Зарегистрировано в Минюсте России 04.10.2010 N 18608), при хранении в шкафах, на стеллажах или полках лекарственные препараты для медицинского применения во вторичной (потребительской) упаковке должны быть размещены этикеткой (маркировкой) наружу.

В связи с чем, требование к препарату в технической документации, что он поставляется в "полиэтиленовом флаконе (бутылке)" обосновано требованиями безопасности. Несоблюдение правил хранения приводит к снижению терапевтических свойств лекарственных препаратов, что может причинить вред здоровью граждан.

Кроме этого, применительно к указанию конкретных требований к лекарственным препаратам должен также учитываться и медицинский аспект.

Согласно Общей фармакопейной статьей "Сроки годности лекарственных средств. ОФС. 1.1.0009.15" ("Государственная фармакопея Российской Федерации. XIII издание. Том I") на основании изучения свойств лекарственного средства устанавливают оптимальные требования к первичной и вторичной упаковке и условиям хранения. К основным факторам, оказывающим влияние на лекарственный препарат после вскрытия упаковки, относятся микробное загрязнение и физико-химическая деградация.

Соответственно, при применении препарата в дозировке, превышающей потребности Учреждения, останется частично неизрасходованным полный объем тары препарата, что приведет к микробному загрязнению и физико-химической деградации препарата.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что все технические требования, предъявляемые к упаковке лекарственного средства обоснованы требованиями безопасности, и лекарственные препараты с МНН "Натрия хлорид" в лекарственной форме "раствор для инфузий", в дозировке 0.9%, объемом наполнения 100 мл, 200 мл, 250 мл, 400 мл, 500 мл, 1000 мл, нельзя считать эквивалентными и взаимозаменяемыми.

Требование технической документации к аукциону о таре в виде "флакона (бутылки) с двумя отдельными стерильными портами, запечатанными по отдельности фольгой, при вскрытии одного порта стерильность второго сохраняется", обусловлено требованиями безопасности обращения при проведении процедур, связанных с введением раствора. Требование технической документации к аукциону о том, что "флакон позволяет осуществлять разведение сухих лекарственных препаратов и перенос во флакон жидких лекарственных форм при помощи двусторонней канюли закрытым способом", позволяет обеспечить безопасность при проведении процедур и обеспечивает защиту персонала.

Таким образом, в рассматриваемом случае, предмет аукциона определен исходя из потребностей заказчика, обосновавшего необходимость предоставления товара с соответствующими характеристиками, которые отвечают его потребностям с учетом специфики деятельности оказываемых услуг.

Установив данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что положения конкурсной документации электронного аукциона на поставку лекарственных средств соответствуют потребностям заказчика и не противоречат требованиям действующего законодательства.

Антимонопольным органом не приведено доводов и не представлено доказательств того, что товар с указанными характеристиками имеет ограниченное хождение на рынке, либо количество потенциальных участников аукциона может быть ограничено иным образом, а равно иных доказательств ограничения конкуренции на рынке поставки данного товара.

Кроме того, поскольку предметом оспариваемой документации открытого аукциона являлось право на заключение контракта на поставку лекарственных средств, а не изготовление указанных средств, участником размещения заказа могло выступать любое юридическое, физическое лицо, готовое поставить товар, отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребности заказчика.

Соответственно, участниками аукциона могли быть не только производители данных лекарственных средств, а и поставщики, имеющие возможность приобретать лекарственные средства у любых производителей.

При этом аукционная документация не содержит указания на конкретного производителя товара.

В рассматриваемом споре, Учреждение объективно обосновало необходимость предоставления товара с соответствующими характеристиками, которые отвечают его потребностям с учетом специфики деятельности, оказываемых услуг, с учетом медицинского аспекта, медицинских показаний пациентов, условий хранения и удобством пользования, рационального использования денежных средств.

Проанализировав вышеуказанные нормы права с учетом приведенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что действия Учреждения не противоречат требованиям пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, поскольку факт ограничения или потенциальное ограничение доступа к участию в электронном аукционе материалами дела не подтвержден.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что из материалов дела усматривается несоответствие оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа положениям действующего законодательства, нарушение прав и законных интересов Учреждения. Апеллянтом иных доказательств, подтверждающих изложенные в апелляционной жалобе доводы, в арбитражный суд не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал правомерность вынесенных им решения и предписания.

Суд первой инстанции в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, правомерно удовлетворил заявленные Учреждением требования.

Поскольку апеллянтом не опровергнуты выводы суда первой инстанции, оснований для отмены решения суда, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Антимонопольный орган в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ от уплаты государственной пошлины освобожден, в связи с чем на основании статьи 110 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы государственная пошлина с лиц, участвующих в деле, не взыскивается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07 декабря 2017 года по делу N А27-16797/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

А.Ю. Сбитнев О.А. Скачкова