Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2018 г. N 09АП-1647/18

г. Москва

20 февраля 2018 г.

Дело N А40-169182/17

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей: Кочешковой М.В., Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы УФАС по Московской области и ООО "Фарм Технологии плюс" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2017 по делу N А40-169182/17, принятое судьей В.Д. Поздняковым

по заявлениям ЗАО "Фарма-Север" (ОГРН 1092902000553)

к Московскому областному УФАС России (ОГРН 1087746854150)

3-и лица - 1) ГБУЗ МО "Королёвская городская Больница" (ОГРН 1035003374262), 2) ООО "Фарм Технологии плюс" (ОГРН 1113668012985), 3) АО "ЕЭТП" (ОГРН 1097746299353)

об оспаривании решения и предписания

при участии:

от заявителя: Фейш А.В. по дов. от 01.01.2018;

от заинтересованного лица: Махора Е.В. по дов. от 06.12.2016;

от третьего лица: 1. не явился, извещен; 2. Директор ООО "Фарм Технологии плюс" Щукина О.М., Згонников В.П. по дов. от 05.10.2017, Чурикова Е.А. по дов. от 10.02.2018; 3. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Фарма-Север" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московскому областному УФАС России от 12.07.2017 по делам N 07-24-8968/17, N 07-24-8969/17, N 07-24-8970/17; об оспаривании решения и предписания от 08.08.2017 по делам N 07-24-10205/17, N 07-24-10206/17, N 07-24-10207/17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2017 признаны незаконными решение и предписание Комиссии Московского областного УФАС России от 12.07.2017 по делам N 07-24-8968/17, N 07-24-8969/17, N 07-24-8970/17 о нарушении законодательства о контрактной системе закупок; решения и предписания Комиссии Московского областного УФАС России от 08.08.2017 по делам N 07-24-10205/17, N 07-24-10206/17, N 07-24-10207/17 о нарушении законодательства о контрактной системе закупок.

Не согласившись с решением суда ООО "Фарм Технологии плюс" и Московский областной УФАС России обратились с апелляционными жалобами.

В судебном заседании ООО "Фарм Технологии плюс" и Московский областной УФАС России поддержали доводы апелляционных жалоб, просят решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2017 отменить, в удовлетворении заявления ЗАО "Фарма-Север" отказать.

ЗАО "Фарма-Север" не согласно с апелляционными жалобами ООО "Фарм Технологии плюс" и Московский областной УФАС России, поддерживает решение суда первой инстанции.

Представители третьих лиц - ГБУЗ МО "Королёвская городская Больница", АО "ЕЭТП" в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Как следует из материалов дела, Государственным бюджетным учреждением здравоохранения Московской области "Королёвская городская больница" (далее -Заказчик) на официальном сайте по адресу: www.zakupki.gov.ru были размещены документации об электронных аукционах на поставку лекарственных препаратов для нужд Заказчика в 2017 году:

лот 141 (идентификационный код закупки: 1735018000184501801001014800100002440), извещение N 0348300075517000139;

лот 142 (идентификационный код закупки: 173501800018450180100101500010000244), извещение N 0348300075517000140;

лот 143 (идентификационный код закупки: 173501800018450180100101510010000244), извещение N 0348300075517000141.

Согласно п. 12 Информационных карт указанных выше аукционов в электронной форме (далее - Информационные карты), при осуществлении закупки заказчик установил, среди прочего, следующие единые требования к участникам закупки:

"Соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки, а именно:

наличие у участника закупки действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (Оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения).

В случае участия производителей лекарственных средств и предоставления производителем товара собственного производства допускается наличие лицензии на производство лекарственных средств (в соответствии с Федеральным законом N 61-ФЗ от 12.04.2010 "Об обращении лекарственных средств")".

Согласно п. 16 Информационных карт, вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию:

"документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) Федерального закона N 44-ФЗ, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3-9 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ

- копия действующей лицензии в соответствии с Федеральный законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"; Письмом Минздравсоцразвития России от 03.02.12г N 25-1/10/2-855 и Постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 г N 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности": Аптека производственная с правом изготовления асептических лекарственных препаратов, включающая в себя необходимые для осуществления выполнения предмета аукциона:

* изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения;

* хранение лекарственных средств для медицинского применения; -отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения;

* перевозка лекарственных средств для медицинского применения".

Согласно п. 17 Информационных карт (Предъявляемые к участникам закупки

требования и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками электронного аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Федерального закона):

"соответствие требованиям, устанавливаемым в соответствии с

законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектом закупки:

наличие действующей лицензии в соответствии с Федеральный законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"; Письмом Минздравсоцразвития России от 03.02.12 г N 25-1/10/2-855 и Постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 г N 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности": Аптека производственная; с правом изготовления асептических лекарственных препаратов, включающая в себя необходимые для осуществления выполнения предмета аукциона:

* изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения;

* хранение лекарственных средств для медицинского применения;

- отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения; - перевозка лекарственных средств для медицинского применения.".

Протоколами подведения итогов электронного аукциона от 29.06.2017 г. (рассмотрение вторых частей заявок на участие в электронном аукционе) победителями электронных аукционов было признано ЗАО "ФАРМА-СЕВЕР".

Одновременно было приняты решения о несоответствии заявок другого участника закупки - ООО "Фарм Технологии плюс" требованиям, указанным в документации об аукционе в связи с "отсутствием лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения)".

Не согласившись с указанным выводом (решениями) единой комиссии, ООО "Фарм Технологии плюс" были поданы жалобы в УФАС России по Московской области.

Решением антимонопольного органа от 12.07.2017 по делам N 07-24-8968/17, N 07-24-8969/17, N 07-24-8970/17 жалобы ООО "Фарм Технологии плюс" были признаны обоснованными. Предписанием антимонопольного органа от 12.07.2017 по делам N 07-24-8968/17, N 07-24-8969/17, N 07-24-8970/17 Заказчику было предписано пересмотреть заявки участников закупки по вторым частям.

Протоколами подведения итогов электронного аукциона от 28.07.2017 (повторными) (рассмотрение вторых частей заявок на участие в электронном аукционе) вновь победителями электронных аукционов было признано ЗАО "ФАРМА-СЕВЕР". Одновременно вновь были приняты решения о несоответствии заявок ООО "Фарм Технологии плюс" требованиям, указанным в документации об аукционе в связи с "отсутствием у участника лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения)".

Не согласившись с указанным выводом (решениями) единой комиссии, ООО "Фарм Технологии плюс" вновь были поданы жалобы в антимонопольный орган.

Решением антимонопольного органа от 08.08.2017 по делам N 07-24-10205/17, N 07-24-10206/17 N 07-24-10207/17 жалобы ООО "Фарм Технологии плюс" были признаны обоснованными.

Предписанием антимонопольного органа от 08.08.2017 по делам N 07-24-10205/17, N 07-24-10206/17 N 07424-10207/17 Заказчику было предписано: отменить Протокол подведения итогов и назначить новую дату рассмотрения вторых частей заявок на участие в Аукционе; рассмотреть вторые части заявок участников закупки, в соответствии с требованиями законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 08.08.2017 по делам N07-24-10205/17, N 07-24-10206/17, N 07-24-10207/17.

Во исполнение указанного предписания антимонопольного органа, Протоколами подведения итогов электронного аукциона от 18.08.2017

(рассмотрение вторых частей заявок на участие в электронном аукционе) победителями электронных аукционов было признано ООО "Фарм Технологии плюс".

ЗАО "Фарма-Север" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московскому областному УФАС России от 12.07.2017 по делам N 07-24-8968/17, N 07-24-8969/17, N 07-24-8970/17; об оспаривании решения и предписания от 08.08.2017 по делам N 07-24-10205/17, N 07-24-10206/17, N 07-24-10207/17.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что выводы антимонопольного органа противоречат законодательству, поскольку продажу (поставку) лекарственных средств для государственных или муниципальных нужд могут осуществлять исключительно производители лекарственных средств и организации оптовой торговли лекарственными средствами.

Удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции.

Согласно статьям 23 и 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В пункте 5.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339, установлено, что заинтересованные лица вправе обжаловать действия (бездействие) антимонопольного органа, их должностных лиц и решений, принятых (осуществляемых) ими в ходе исполнения государственной функции, в досудебном (внесудебном) порядке.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом N 44-ФЗ.

Согласно ч. 6 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Согласно пп. 1 ч. 1 ст. 31 Закон о контрактной системе, при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Как следует из п. 33 ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 г. N 61 -ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) фармацевтическая деятельность - деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

В соответствии с п. 1 ст. 8 Федерального закона N 61-ФЗ, п. 47 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 г. N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию, порядок которого установлен в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 г. N 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности".

Приложение к названному Положению содержит Перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность, в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения (раздел I), в который включены, в частности: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения (п. 1), розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения (пункт 6), изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения (п. 8).

Согласно ч. 1 ст. 52 Федерального закона N 61-ФЗ фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Согласно п. 34 ст. 4 Закона N 61-ФЗ организация оптовой торговли лекарственными средствами - это организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями названного Закона.

В ст. 53 Закона N 61-ФЗ установлено, что организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством РФ порядке: другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами (п. 1); производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств (п. 2); аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям (п. 3); научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы (п. 4); индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность (п. 5); медицинским организациям, ветеринарным организациям (п. 6); организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных (п. 7).

Из ч. 8 ст. 45 Закона N 61-ФЗ следует, что производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством РФ порядке: другим производителям лекарственных средств для производства лекарственных средств (п. 1);

организациям оптовой торговли лекарственными средствами (п. 2); аптечным организациям, ветеринарным аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность (п. 3); научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы (п. 4); медицинским организациям и ветеринарным организациям (п. 5); организациям,

осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных (п. 6).

Правила оптовой торговли лекарственными средствами установлены в ст. 54 Закона N 61-ФЗ, согласно которой оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам надлежащей дистрибьюторской практики и правилам надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.

Правила оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения утверждены приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 28.12.2010 г. N 1222н "Об утверждении Правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения".

В соответствии с п. 7 названных Правил, оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется при наличии лицензии на фармацевтическую деятельность (с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами"), выданной в установленном законодательством РФ порядке.

Порядок розничной торговли лекарственными препаратами регулируется положениями ст. 55 Закона N 61-ФЗ.

Согласно ч. 1 ст. 55 Закона N 61-ФЗ розничная торговля лекарственными препаратами осуществляется по правилам надлежащей аптечной практики, утвержденным уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В ст. 2 Федерального закона от 28.12.2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ" установлено, что оптовая торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (п. 2), а розничная торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п. 3).

Согласно нормам Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГД РФ) продажа товаров в розницу оформляется договором розничной купли-продажи, который является публичным, то есть устанавливающим обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг в отношении всех заинтересованных лиц.

По такому договору продавец обязуется передать товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (ст. 426, 492 ГК РФ).

Согласно правил о договоре поставки (ст. 506 ГК РФ) поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, из системного толкования вышеприведенных нормативных положений следует, что продажу (поставку) лекарственных средств в медицинские организации могут осуществлять исключительно (1) производители лекарственных средств и (2) организации оптовой торговли лекарственными средствами.

Аналогичная позиция изложена в решении Верховного Суда РФ от 05.12.2016 N АКПИ16-1012.

На основании изложенного, требование, указанное Заказчиком в п. 12 Информационных карт (о необходимости наличия у участника закупки действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения либо лицензии на производство лекарственных средств) полностью соответствуют законодательству.

Отсутствие дополнительного указания в п. 16, 17 Информационных карт на необходимость предоставление участником закупки лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами для медицинского применения, не означает отсутствие необходимости для участника закупки обладать указанной выше лицензией. Соответственно, отсутствие указанной лицензии у участника закупки означает обязанность Заказчика признать заявку такого участника, не соответствующей требованиям, указанным в документации об аукционе.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что решения и предписания Московского областного ФАС России не соответствуют требованиям действующего законодательства.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для изменения (отмены) оспариваемого судебного акта.

Иное толкование закона или несогласие с выводами суда не свидетельствует о принятии неправильного решения судом первой инстанции.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2017 по делу N А40-169182/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин