Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2018 г. N 09АП-62099/17

г. Москва

20 февраля 2018 г.

Дело N А40-90218/17

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Вигдорчик Д.Г., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Хасанрыба"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2017 по делу N А40-90218/17, принятое судьей Блинниковой И.А.

по заявлению ООО "Хасанрыба"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Росрыболовство

о признании недействительным заключение

при участии:

от заявителя:	Щербин М.Ю. по доверенности от 10.05.17;
от заинтересованного лица	Давыдов Е.О. по доверенности от 02.06.17, Карпусь П.Б. по доверенности от 20.11.17;
от третьего лица:	Вейцман Д.Е. по доверенности от 11.09.17;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Хасанрыба" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным заключения от 24.01.2017 г. N ЦА/3591/17 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители заинтересованного и третьего лица в судебном заседании возражали против апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене, по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что антимонопольной службой проведена проверка в отношении ООО "Хасанрыба". В ходе проверки установлено, что ООО "Хасанрыба" является юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов и с которым в качестве пользователя водных биологических ресурсов Федеральным агентством по рыболовству заключены договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, в том числе:

договор от 03.12.2008 N 25/ДДП-00640 о закреплении 1,502% долей квоты добычи (вылова) краба-стригуна опилио в Северо-Охотоморской подзоне для осуществления промышленного рыболовства;

договор от 01.09.2011 N ФАР-РЭ-3029 о закреплении 0,81% долей квоты добычи (вылова) краба-стригуна опилио в Северо-Охотоморской подзоне для осуществления промышленного рыболовства;

договор от 27.02.2012 N ФАР-АЭ-472 о закреплении 0,487 % долей квоты добычи (вылова) краба камчатского в Западно-Камчатской подзоне для осуществления промышленного рыболовства;

договор от 27.06.2014 N ФАР-АЭ-0769 о закреплении 1,385 % долей квоты добычи (вылова) краба камчатского в Западно-Камчатской подзоне для осуществления промышленного рыболовства;

договор от 12.03.2015 N ФАР-АЭ-0873 о закреплении 0,638 % долей квоты добычи (вылова) краба камчатского в Камчатско-Курильской подзоне для осуществления промышленного рыболовства.

На основании указанных договоров ООО "Хасанрыба" ежегодно получает разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов и в соответствии с пунктом 40 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 57-ФЗ) является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) 100% долей ООО "Хасанрыба" с 02.09.2009 по 25.07.2011 распоряжался Дремлюга Д.В., который по информации Федеральной службы безопасности Российской Федерации имеет гражданство Украины, с декабря 2012 года постоянно проживает на территории иностранного государства и не является налоговым резидентом Российской Федерации.

Затем в период с 26.07.2011 по дату выдачи заключения 50 % доли, составляющей уставный капитал ООО "Хасанрыба", принадлежало ООО "Владорион".

Далее, ООО "Владорион" в период с 02.09.2009 по 30.12.2013 находилось под прямым контролем Дремлюги Дмитрия Владимировича, а в период с 31.12.2013 по 23.11.2015 - под косвенным контролем Дремлюги Дмитрия Владимировича: в указанный период 99 % долей, составляющих уставный капитал ООО "Владорион", принадлежало DVS-R PTE. LTD., при этом, как отмечает DVS-R PTE. LTD., в рассматриваемый период DVS-R PTE. LTD. находилось под контролем Дремлюги Дмитрия Владимировича: так, по состоянию на 09.01.2014 Дремлюга Дмитрий Владимирович владел 100% доли в уставном капитале DVS-R PTE. LTD., а по состоянию на 09.09.2015 - 59,68 % долей в уставном капитале DVS-R PTE. LTD. Затем в период с 24.11.2015 по дату выдачи заключения 99% долей в уставном капитале ООО "Владорион" принадлежало Дремлюге Дмитрию Владимировичу.

При этом в период с 26.07.2011 по 16.01.2014 50 % доли, составляющей уставный капитал ООО "Хасанрыба", принадлежало Дремлюге Дмитрию Владимировичу. Затем в период с 17.01.2014 по 23.11.2015 50 % доли, составляющей уставный капитал ООО "Хасанрыба", принадлежало DVS-R PTE. LTD., при этом, как отмечает DVS-R PTE. LTD., в рассматриваемый период DVS-R PTE. LTD. Находилось под контролем Дремлюги Дмитрия Владимировича. Потом в период с 24.11.2015 по 09.06.2016 50 % доли, составляющей уставный капитал ООО "Хасанрыба", принадлежало Дремлюге Дмитрию Владимировичу. Наконец, в период с 10.06.2016 по дату выдачи заключения 50 % доли, составляющей уставный капитал ООО "Хасанрыба", принадлежало ООО "Владконэк". При этом 100 % доли, составляющей уставный капитал ООО "Владконэк", в период с 27.05.2016 по дату выдачи заключения принадлежало Дремлюге Алене Дмитриевне (дочери Дремлюги Дмитрия Владимировича).

Соответственно, в период с 02.09.2009 по дату выдачи заключения ФАС России Дремлюга Дмитрий Владимирович был вправе как прямо, так и косвенно распоряжаться голосами, приходящимися на доли DVS-R PTE. LTD., ООО "Владконэк", ООО "Владорион", Дремлюги Алены Дмитриевны в уставном капитале ООО "Хасанрыба".

В связи с чем, антимонопольным органом сделан вывод, что ООО "Хасанрыба" находится под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случае, указанном в п. 7 ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 20.12.2004 N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов".

Вместе с тем, отклоняя доводы общества, суд первой инстанции согласился с позицией антимонопольного органа о том, что при определении даты возникновения у ООО "Хасанрыба" права на добычу (выловов) водных биологических ресурсов следует руководствоваться датами выдачи разрешений на добычу (выловов) водных биологических ресурсов.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан вывод, что Дремлюга Д.В. в период с 02.09.2009 по 24.01.2017 имел контроль над ООО "Хасанрыба" до получения заявителем права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в соответствующий период времени.

Апелляционная коллегия признает данные выводы суда первой инстанции неправомерными и необоснованными, исходя из следующего.

Выдавая обжалуемое заключение, ФАС России применяет норму Закона N 166-ФЗ "О рыболовстве...", а именно, пункт 7 части 2 статьи 13, которая допускает принудительное прекращение права на добычу, если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права.

Часть 2 статьи 1 указанного закона предписывает следующим образом определять понятие иностранного инвестора: "В настоящем Федеральном законе понятие "иностранный инвестор" используется в значении, указанном в части 2 статьи 3 Федерального закона от 29 апреля 2008 года N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства". В свою очередь, Закон N 57-ФЗ отсылает к статье 2 Закона N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях", которая и дает понятие иностранного инвестора.

Закон о рыболовстве не предписывает использовать понятие "иностранного инвестора" в соответствии с Законом N 57-ФЗ, а указывает на строго определенную норму Закона, при том, что на момент введения в Закон о рыболовстве части 2 статьи 1 в 2014 г., норма, на которую ссылается ФАС России и арбитражный суд в своем решении - часть 9 статьи 2 Закона N 57-ФЗ - уже три года как действовала.

Более того, норма, на основании которой иностранным инвестором признается также гражданин России, имеющий иное гражданство, была введена Федеральным законом N 165-ФЗ от 18.07.2017, который внес изменения в статью 2 Закона N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях", вступила в действие 30 июля 2017 года и только с этого момента, применима к отношениям, возникающим на основании Закона N 166-ФЗ "О рыболовстве...".

Таким образом, право на добычу водных биологических ресурсов было получено ООО "Хасанрыба" на основании договоров - до вступления в законную силу ч. 9 ст. 2 Закона N 57-ФЗ. Из представленных заявителем доказательств судом установлено, что Дремлюга Д.В. с 22.12.1999 года не имеет гражданства Украины, является гражданином Российской Федерации, и не является иностранным инвестором в контексте законодательства Российской Федерации об иностранных инвестициях.

Представленные заявителем доказательства опровергают выводы ФАС России о том, что Дремлюга Д.В. помимо гражданства Российской Федерации имеет гражданство Украины и является иностранным инвестором согласно положениям Закона N 57-ФЗ от 29.04.2008 "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства".

Основная задача арбитражного суда по проверке соответствия заключения ФАС России пункту 7 части 2 статьи 13 Закона "О рыболовстве.." не была выполнена. Арбитражный суд не установил дату возникновения права на добычу, не определил лицо, осуществляющее контроль и сделал выводы, не основанные на законе.

Заключение ФАС России вынесено на основании п. 7 ч. 2 ст. 13 Закона "О рыболовстве".

Пункт 7 части 2 статьи 13 допускает принудительное прекращение права на добычу, в случае, если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права.

При этом обжалуемое заключение ФАС России прямо нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку ООО "Хасанрыба" является хозяйственным обществом, основным видом деятельности, которого является рыболовство, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, приобщенной к материалам дела.

ООО "Хасанрыба" получило право на добычу 03 декабря 2008 года. Дремлюга Д.В. приобрел долю ООО "Хасанрыба" 02.09.2009 года.

Право на добычу было получено ООО "Хасанрыба" задолго до установления контроля предполагаемым иностранным инвестором.

До декабря 2014 года в законе "О рыболовстве" не существовало ограничительных мер, связанных с иностранным инвестором и самого понятия иностранный инвестор в рыбной отрасли.

Понятие "иностранного инвестора" и ограничения, связанные с этим понятием, были введены в Федеральный закон от 20.12.2004 N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" Федеральным законом от 04.11.2014 N 343-ФЗ, вступившим в действие в декабре 2014 года.

В статье 5 закона N 343-ФЗ указано, что закон вступает в силу по истечении тридцати дней после дня его официального опубликования. Указание на какие-либо особые условия введения закона в действие отсутствуют.

В соответствии со ст. 4 Гражданского кодекса РФ, поскольку в тексте закона не указано, что его действие распространяется на отношения, возникшие до даты вступления закона в силу, то к отношениям, возникшим до введения в действие закона, он не применяется. Отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со статьей 422 Гражданского кодекса РФ.

В соответствии со ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 года N 16, судам надлежит иметь в виду, что согласно пункту 2 статьи 422 ГК РФ закон, принятый после заключения договора и устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, распространяет свое действие на отношения сторон по такому договору лишь в случае, когда в законе прямо установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. В силу пункта 2 статьи 4 ГК РФ это правило применяется как к императивным, так и к диспозитивным нормам.

Таким образом, при отсутствии в законе прямого указания на распространение действия запретительных норм на заключенные ранее договоры, ФАС России не имела права выносить заключение на основании п. 7 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве, а могла вынести заключение по п. 6 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению, решение суда в связи с этим - отмене.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.10.2017 по делу N А40-90218/17 отменить.

Признать незаконным заключение ФАС России от 24.01.2017 N ЦА/3591/17 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных и биологических ресурсов.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО "Хасанрыба" расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб. по заявлению и 1 500 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик С.М. Мухин