Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2018 г. N 09АП-662/18

г. Москва

19 февраля 2018 г.

Дело N А40-152724/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.В.Румянцева,

судей:	И.А.Чеботаревой, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Зыкуновой Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу АО "Концерн "Вега" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.11.2017 по делу N А40-152724/17, принятое судьей В.Д. Поздняковым,

по заявлению АО "Концерн "Вега"

к ФАС России

третьи лица: 1. ПАО "ТАНТК Им. Г.М. Бериева"; 2. ПАО "ОАК"; 3. Минобороны России

об оспаривании решения, постановления,

при участии:

от заявителя: Филиппов А.Г. по дов. от 15.12.2017;

от ответчика: Бородина Д.А. по дов. от 06.12.2017;

от третьих лиц:1. Захарова Е.М. по дов. от 12.02.2018, Панин В.В. по дов. от 01.01.2018, 2. не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

АО "КОНЦЕРН "ВЕГА" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Комиссии ФАС России от 28.07.2017 по делу N 7-00-74/00-29-17 о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Решением от 24.11.2017 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители заинтересованного лица и ПАО "ТАНТК Им. Г.М. Бериева" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как усматривается из материалов дела, в рамках рассмотрения дела N 7-00- 74/00-29-17 установлено, что АО "Концерн "Вега" с 07.04.2016 до 28.06.2017 отказывалось (уклонялось) от заключения с ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" договоров: от 11.04.2016 N 1618187321252422208001252/220903/ДЗ/2016-7, от 03.09.2016 N 618187319581442208021779/220904/ДЗ/2016-264/Р-16, необходимых для исполнения государственных контрактов от 31.03.2016 N 1618187321252422208001252, заключенного между Минобороны России и ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" и от 31.03.2016 N 1618187319581442208021779, заключенного между Минобороны России и ПАО "ОАК".

Согласно условиям государственных контрактов, работы ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" должны быть выполнены в срок до 31.12.2018, а в соответствии с условиями договоров работы АО "Концерн "Вега" должны быть выполнены в срок с 01.01.2016 до 15.11.2018 и до 30.07.2017.

Учитывая, что работы должны быть выполнены в срок с 01.01.2016 до 15.11.2018 и до 30.07.2017, а также факт длительного неурегулирования разногласий сторон по договорам (переписка по урегулированию разногласий длилась более 1 года), действия АО "Концерн "Вега" по отказу от заключения договоров по причине несогласия с условиями авансирования могли привести к ненадлежащему исполнению государственных контрактов по государственному оборонному заказу.

Комиссия ФАС России по результатам рассмотрения дела N 7-00-74/00-29- 17 о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа признала АО "Концерн "Вега" нарушившим ч. 3 ст. 8 ФЗ от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", о чем вынесено решение Комиссии ФАС России от 28.07.2017 по делу N 7-00-74/00-29-17 о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции, правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

При повторном рассмотрении дела в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не усматривает.

Суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, правомерно пришел к выводу об уклонении (отказе) заявителя от заключения договоров с ПАО "ТАНТК им. Г.М.Бериева", ввиду следующего.

Согласно условиям государственных контрактов, работы ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" должны быть выполнены в срок до 31.12.2018 (самолеты А-50, бортовые номера 45 и 42), а в соответствии с условиями договоров работы АО "Концерн "Вега" должны быть выполнены в срок с 01.01.2016 до 15.11.2018 (самолет А-50, бортовой номер 45) и до 30.07.2017 (самолет А-50, бортовой номер 42).

Вместе с тем, на дату возбуждения дела N 7-00-74/00-29-17 договоры не были заключены в виду наличия разногласий по объемам авансирования стоимости выполнения работ.

Учитывая, что работы должны быть выполнены в срок с 01.01.2016 до 15.11.2018 (самолет А-50, бортовой номер 45) и до 30.07.2017 (самолет А-50, бортовой номер 42), а также факт длительного неурегулирования разногласий сторон по договорам (переписка по урегулированию разногласий длилась более 1 года), действия АО "Концерн "Вега" по отказу от заключения договоров по причине несогласия с условиями авансирования могли привести к ненадлежащему исполнению государственных контрактов по государственному оборонному заказу.

При этом согласно части 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Акцептом, в соответствии с частью 1 статьи 438 ГК РФ, признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Согласно ч. 3 ст. 438 ГК РФ, совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Как правильно указал Арбитражный суд города Москвы, соглашаясь с доводами ФАС России, на момент формирования РКМ у заявителя не было оснований исходить из авансирования в размере 80 %, поскольку сведения о размере авансирования на тот момент известны не были.

Согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Заявитель является коммерческой организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, включая заключение и исполнение государственных контрактов (контрактов), на свой риск.

Не обладая документальным подтверждением размеров предстоящего авансирования, Истец безосновательно сформировал РКМ исходя из авансирования в объеме 80 %.

Указанный подход при формировании РКМ охватывается предпринимательским риском заявителя и свидетельствует о неверной оценке факторов, влияющих на условия выполнения работ.

ФАС России полагает обоснованным вывод суда первой инстанции, что уклонение заявителя от заключения договоров на предлагаемых ПАО "ТАНТК им. Г.М.Бериева" условиях обусловлено необоснованным формированием РКМ, которое производилось не на прогнозируемых условиях авансирования, а на позиции соисполнителей, не подтвержденной какими-либо доказательствами, что данная позиция не могла быть скорректирована, либо выбраны иные соисполнители, согласные с предлагаемыми условиями.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно пришел к выводу об отсутствии правового значения обстоятельства, при котором заявителем предпринимались меры, обеспечивающие выполнение контракта от 03.09.2016 и договора от 11.04.2016, необоснован, поскольку свидетельствовать о намерении заключить договор могут только действия, направленные на исполнение обязательств по данному договору, перечисленные в части 3 статьи 438 ГК РФ (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п. - т.е. действия в отношении контрагента, свидетельствующие об исполнении договорных обязательств).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал в решении суда (стр. 5 Решения суда), что указываемые заявителем действия не имеют правового значения для рассмотрения настоящего дела.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что система расчетов с использованием отдельных счетов, введенная Федеральным законом "О государственном оборонном заказе" предполагает порядок расчетов, с прохождением всех целевых денежных средств исключительно через систему данных счетов от государственного заказчика и далее по ступеням кооперации.

Поскольку оплата выполненных работ является обязательством государственного заказчика (пункт 8 статьи 7 Федерального закона "О государственном оборонном заказе"), обеспеченным за счет средств федерального бюджета, обязательство по оплате является заведомо исполнимым.

Таким образом, данное условие об оплате после поступления денежных средств от государственного заказчика (головного исполнителя), как верно указал суд первой инстанции, является обычной деловой практикой в договорах, заключаемых в рамках исполнения государственного оборонного заказа.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.11.2017 по делу N А40-152724/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В.Румянцев

Судьи

И.А.Чеботарева Т.Б.Краснова