Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2018 г. N 05АП-6/18

г. Владивосток

19 февраля 2018 г.

Дело N А51-17885/2017

Резолютивная часть постановления оглашена 14 февраля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 февраля 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.Н. Горбачевой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ходяковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Администрации Уссурийского городского округа и муниципального казённого учреждения Уссурийского городского округа "Служба единого заказчика - застройщика",

апелляционные производства N 05АП-6/2018, 05АП-9434/2017

на решение от 15.11.2017

судьи А.В. Бурова

по делу N А51-17885/2017 Арбитражного суда Приморского края

по иску акционерного общества "Газпром Газораспределение Дальний Восток" (ИНН 2722010548, ОГРН 1022701128317)

к муниципальному казённому учреждению Уссурийского городского округа "Служба единого заказчика - застройщика" (ИНН 2511031940, ОГРН 1022500865991)

третьи лица: акционерное общество "Гипрониигаз" в лице Новосибирского филиала, администрация Уссурийского городского округа, администрация Приморского края

о расторжении контракта N 90/90 от 26.11.2014,

при участии:

от МКУ УГО "Служба единого заказчика - застройщика": Шведова А.В., по доверенности от 09.01.18 сроком действия по 31.12.2018, паспорт;

от "Газпром Газораспределение Дальний Восток": Полозов А.Г., по доверенности от 01.01.18 сроком действия по 30.04.2018, паспорт;

от администрации УГО: Усанова Е.Н., по доверенности от 26.12.2017 сроком действия до 31.12.2018, удостоверение.

от АО "Гипрониигаз" в лице Новосибирского филиала, от администрация ПК: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Газпром Газораспределение Дальний Восток" (далее: истец, АО "Газпром Газораспределение Дальний Восток") обратилось в арбитражный суд Приморского края с иском к муниципальному казённому учреждению Уссурийского городского округа "Служба единого заказчика - застройщика" (далее: ответчик, МКУ "СЕЗЗ") о расторжении контракта N 90/90 от 26.11.2014 на выполнение работ по строительству объекта "Газоснабжение Уссурийского городского округа Приморского края. 1 этап. 1 очередь строительства., 1 пусковой комплекс".

Определением от 24.07.2017 о принятии искового заявления к производству суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, акционерное общество "Гипрониигаз" в лице Новосибирского филиала (далее: АО "Гипрониигаз").

Определением от 19.09.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Администрация Уссурийского городского округа (далее: Администрация Уссурийского ГО), Администрация Приморского края (далее: Администрация ПК).

Решением от 15.11.2017 заявленные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Администрация Уссурийского ГО и МКУ "СЕЗЗ" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование своей апелляционной жалобы ответчик указывает, что истцом не доказана возможность причинения ему такого ущерба, что он в значительной степени лишится того, на что рассчитывал при заключении контракта. Поскольку работы на объекте истцом не приостанавливались, у него имелась возможность выполнения таких работ в пределах технического задания. В решении арбитражного суда Приморского края по делу N А51-20272/2017 судом сделан вывод о том, что истец виновен в просрочке исполнения обязательств по контракту, так как обратился с иском о его расторжении лишь спустя 8 месяцев с даты, когда работы должны были быть сданы.

В обоснование своей апелляционной жалобы Администрация Уссурийского ГО указывает, что истцом не доказана возможность причинения ему существенного ущерба в случае продолжения исполнения работ по контракту, а увеличение стоимости строительства носит предположительный характер.

От истца в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционные жалобы, в котором выражено несогласие с изложенными в них доводами. В частности, истец указывает, что существенное увеличение стоимости работ по контракту свидетельствовало бы о причинении ему существенного ущерба, в результате чего он лишился бы того, на что вправе был рассчитывать при заключении контракта. Указывает также, что ответчиком проводятся конкурсные процедуры по внесению изменений в проектную документацию первого пускового комплекса и прохождение повторной государственной экспертизы. Стоимость дополнительных работ по контракту превышает 10 процентов от цены контракта, что делает невозможным изменение его условий о твердой цене.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои доводы и возражения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы с учетом разъяснений Пленума ВАС РФ, изложенных в пункте 5 постановления от 17.02.2011 N 12, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились. В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.06 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. После перерыва судебное заседание продолжено.

За время перерыва от истца в материалы дела поступили письменные пояснения с приложением дополнительных доказательств, которые в порядке части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ приобщены к материалам дела как обосновывающие доводы отзыва на апелляционные жалобы.

От ответчика в материалы дела представлено положительное заключение о достоверности определения сметной стоимости от 16.02.2017, которое также приобщено судебной коллегией к материалам дела, поскольку представлено по предложению суда для подтверждения фактической стоимости дополнительных работ по спорному контракту с учетом соответствующего довода апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен контракт N 90/90 от 26.11.2014 на выполнение работ по строительству объекта "Газоснабжение Уссурийского городского округа Приморского края. 1 этап. 1 очередь строительства, 1 пусковой комплекс" (далее: контракт).

Согласно пункту 1.1. контракта подрядчик обязуется по заданию заказчика осуществить работы по строительству объекта"Газоснабжение Уссурийского городского округа Приморского края. 1 этап. 1 очередь строительства, 1 пусковой комплекс" (далее: объект), а заказчик принять и оплатить выполненные работы.

Пунктом 2.2 контракта его цена установлена в размере 300 161 903 рубля, цена является твердой и определена на весь срок исполнения контракта.

Установленный пунктом 3.1 контракта срок окончания работ составляет 22, 8 месяцев с момента заключения контракта.

Расторжение контракта может иметь место по соглашению сторон, по решению суда по основаниям, предусмотренным действующим законодательством РФ (пункт 7.12. контракта).

В период действия контракта на территории Уссурийского городского округа в результате прохождения тайфуна Goni возникла чрезвычайная ситуация, в связи с чем издано постановление Губернатора Приморского края от 26.08.2016 N 55-пг "О введении на территории Приморского края режима чрезвычайной ситуации регионального характера".

Вследствие прохождения тайфуна произошло изменение гидрологических условий на отдельных участках проведения работ в виде сильно обводненных грунтов, повторного заполнения водой осушенных траншей для укладки труб газопровода, требующих выполнения дополнительных работ по балластировке газопровода против всплытия железобетонными утяжелителями УБО-530 с шагом не более 2-м.

Представителями заказчика, подрядчика и генерального проектировщика составлены акты на выполнение дополнительных работ N 1 от 15.05.2016, N 2 от 15.05.2016, N 3 от 20.07.2016, согласно которым основанием проведения дополнительных работ является заполнение разработанной траншеи под укладку газопровода водой вследствие изменений рельефа, гидрогеологических условий, техногенных воздействий на участке производства работ, затяжных проливных дождей на территории Уссурийского городского округа.

Этими же актами стороны установили, что мероприятия по водоотведению не приводят к положительному результату, а именно осушению траншеи для укладки газопровода в соответствии с принятыми решениями в проектной документации.

Кроме того, актом технического осмотра трассы прохождения газопровода от 18.12.2015 установлено, что по трассе прохождения газопровода от ПК 164+60 до ПК 166+90 выявлены бетонные захоронения в виде плит, намывов, балок общей толщиной 200-900 мм, в результате чего совместной комиссией заказчика, подрядчика и проектной организации сделан вывод о необходимости изменения способа прокладки газопровода с открытой обработкой грунта на метод наклонного направленного бурения.

Кроме того, 04.08.2016 в адрес истца направлено письмо филиала ОАО "РЖД", из которого следует, что в проектных решениях по пересечению газопровода железной дороги не учтено текущее и перспективное развитие станции Уссурийск, необходимо внести изменения в проект ОАО "Гипрониигаз" и увязать с проектом "Реконструкция станции Уссурийск", выполненный АО "Дальгипротранс". Учитывая изложенное, филиал ОАО "РЖД" отзывает ранее направленное письмо от 20.01.2015 о согласовании проектной документации на устройство пересечений железнодорожной инфраструктуры газопроводом объекта "Газоснабжение Уссурийского городского округа Приморского края. 1 этап" до приведения проектных решений в соответствие с техническими условиями.

На основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в открытом конкурсе МКУ "СЕЗЗ" (заказчик) и АО "Гипрониигаз" (подрядчик) заключили контракт N 2663/62 от 03.11.2016, согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить разработку проектной и рабочей документации, выполнение инженерно-геодезических, инженерно-геологических, инженерно-экологических и инженерно-гидрометеорологических изысканий, разработку проекта планировки с проектом межевания территории по объекту: "Газоснабжение Уссурийского городского округа. 1 этап. 1 очередь строительства, 1 пусковой комплекс. Корректировка" в соответствии с требованиями технического задания и требованиями действующего законодательства РФ, а заказчик обязуется принять и оплатить работы в соответствии с условиями контракта.

Положительное заключение о достоверности определения сметной стоимости указанного объекта утверждено Директором Департамента градостроительства Приморского края 16.02.2017, и согласно указанному положительному заключению, в уровне цен на 4-й квартал 2016 года сметная стоимость определена в сумме 537 254, 07 тыс. рублей.

Полагая невозможным продолжение работ по контракту в связи с существенным изменением его цены, истец 24.04.2017 обратился к ответчику с претензией о расторжении контракта (почтовая квитанция об отправке претензии от 28.04.2017), в которой на основании статьи 452 Гражданского кодекса РФ предлагал рассмотреть вопрос о расторжении контракта.

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, отзыве на них, заслушав представителей сторон, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционные жалобы - удовлетворению в связи со следующим.

Правоотношения истца и ответчика, вытекающие из контракта N 90/90 на выполнение подрядных работ, регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального Закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федерального Закона от 05.04.2013 N44-ФЗ).

В соответствии со статьей 702 ГК РФ одна сторона обязуется выполнить по заданию другой стороны определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Пунктом 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов (подпункт б пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу положений статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Из буквального содержания пункта 2.2 контракта следует, что его цена является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта в размере 300 161 903 рубля.

В то же время, положительным заключением о достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства, утвержденным Директором Департамента градостроительства Приморского края 16.02.2017, подтверждено, что сметная стоимость строительства в результате корректировки проекта составила 537 254 070 рублей.

Таким образом, изменение цены контракта произошло более чем на 10 процентов от его первоначальной цены, а доказательств возможности исполнения контракта в пределах изначально установленной твердой цены в материалы дела не представлено.

Согласно статье 750 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая изложенные обстоятельства спора, судебная коллегия приходит к выводу о том, что истец не имел возможности выполнять работы в соответствии с первоначальной и имеющейся у него проектной документацией, поскольку актами на выполнение дополнительных работ от 15.05.2016, от 20.07.2016, а также по результатам исполнения контракта на выполнение корректировки проектной и рабочей документации от 03.11.2016 установлено, что стоимость работ по контракту, выполнения которых требует от подрядчика заказчик, составляет 537 254 070 рублей, что более чем на 10 процентов больше изначально согласованной сторонами цены подрядных работ.

Подрядчиком при этом заявлено заказчику о невозможности дальнейшего исполнения своих обязательств по контракту в пределах согласованной цены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 8 статьи 85 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, изменение и расторжение контракта возможно по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Аналогичное положение изложено и в пункте 7.12 контракта N 90/90.

В силу пункта 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: 1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; 2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; 3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; 4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях (пункт 1 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Соответственно, закон исходит из необходимости надлежащего исполнения договора, допуская его расторжение только в исключительных случаях.

В случае же применения положений статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации доказыванию подлежат следующие юридически значимые обстоятельства: наличие существенного изменения обстоятельств; время его наступления; возможность разумно предвидеть это изменение.

Как следует из материалов дела, изменение обстоятельств, на которые ссылается подрядчик, выразившееся в существенном изменении цены контракта в результате корректировки проектной и рабочей документации, имело место после заключения спорного контракта и исполнения его в части.

При этом доказательств того, что подрядчик имел возможность разумно предвидеть это обстоятельство при заключении контракта, не представлено.

При этом, как указывалось выше, условиями контракта изменение цены работ не предусмотрено, что соответствует положениям части 10 статьи 65 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Изменение объема и цены работ более чем на 10% в результате корректировки рабочей и проектной документации с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела не может быть признано риском подрядчика, как субъекта предпринимательской деятельности, заключившего муниципальный контракт с согласованием твердой цены, поскольку подрядчик в случае исполнения контракта на измененных условиях с фактическим увеличением цены работ с 300 161 903 рублей до 537 254 070 рублей, при неизменности цены контракта, лишается того, на что рассчитывал при заключении контракта.

Кроме того, судебная коллегия исходит из факта отсутствия воли сторон на сохранение контракта. Данный вывод суда основан на вступившем в законную силу решении арбитражного суда Приморского края по делу от 20.11.2017 N А51-20272/2017, в рамках которого МКУ "СЕЗЗ" заявлены исковые требования о расторжении контракта N 90/90.

Учитывая изложенное, судебная коллегия поддерживает выводы арбитражного суда первой инстанции об обоснованности заявленных исковых требований и наличии правовых оснований для их удовлетворения.

Принимая во внимание указанные выше нормы права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апеллянта, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

По результатам рассмотрения дела судебные расходы истца по оплате государственной пошлины по иску в соответствии со статьёй 110 АПК РФ правомерно отнесены судом на ответчика.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика государственная пошлина за ее рассмотрение подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 15.11.2017 по делу N А51-17885/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с муниципального казённого учреждения Уссурийского городского округа "Служба единого заказчика - застройщика" в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

С.Н. Горбачева И.С. Чижиков