Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2018 г. N 04АП-5866/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 29 мая 2018 г. N Ф02-2040/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Чита

22 февраля 2018 г.

Дело N А19-1473/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21.02.2018.

Полный текст постановления изготовлен 22.02.2018.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.В. Барковской,

судей: А.В. Гречаниченко, О.В.Монаковой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коробейниковой О.О.

с участием в судебном заседании:

от истца: представитель по доверенности Дьяченко О.Г.,

от третьего лица: представитель по доверенности Михайлицкий М.С., представитель по доверенности Плисенко Т.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Иркутской области апелляционную жалобу Нижнеиркутского окружного казачьего общества "Нижнеиркутский казачий округ" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 31 августа 2017 года по делу N А19-1473/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью "Иркутская энергосбытовая компания" (ОГРН 1073808009659, ИНН 3808166404, место нахождения: 664033, область Иркутская, город Иркутск, улица Лермонтова, 257) к Нижнеиркутскому окружному казачьему обществу "Нижнеиркутский казачий округ" (ОГРН 1033800517190, ИНН 3801052341, место нахождения: 665806, Иркутская обл., г.Ангарск, ул. Иркутская, 5), третье лицо: Областное государственное унитарное энергетическое предприятие "Электросетевая компания по эксплуатации электрических сетей "Облкоммунэнерго" (ОГРН 1023801542412, ИНН 3800000252, адрес: 664009, Иркутская обл., г. Иркутск, ул. Ширямова, 54), о взыскании 1 501 100 рублей 45 копеек,

принятое судьей Хромцовой Н.В.,

установил:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ИРКУТСКАЯ ЭНЕРГОСБЫТОВАЯ КОМПАНИЯ" (далее - ООО "Иркутскэнергосбыт", истец) обратилось в арбитражный суд к Нижнеиркутскому окружному казачьему обществу "Нижнеиркутский казачий округ" (далее - Нижнеиркутское окружное казачье общество, ответчик) с требованием, уточненным в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 1 501 100 рублей 45 копеек, из которых: 1 290 287 рублей 35 копеек - основного долга по договору энергоснабжения N 1096 от 01.06.2013; 210 813 рублей 10 копеек - неустойки; неустойки, начисленной на сумму основного долга 1 290 287 рублей 35 копеек за период с 25.08.2017 по день фактической оплаты основного долга из расчета 1/130 ключевой ставки Банка России, действующей на момент фактической оплаты.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 31 августа 2017 года исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с принятым судебным актом, в апелляционной жалобе просит его отменить, в иске отказать.

Указывает на то, что в судебное заседание в качестве свидетелей не были вызваны свидетели, в присутствии которых составлялся акт N 74 от 31.10.2016. Причины неявки не указаны. Третьим лицом не исполнена обязанность обеспечить их явку в судебное заседание. Судом не была назначена экспертиза в целях выяснения обстоятельства фактического вмешательства ответчика в порядок учета электроэнергии. Судом необоснованно отклонено ходатайство об отложении судебного заседания по причине нахождения атамана в командировке, что нарушило его право на справедливое публичное разбирательство и лишило возможности представить договор от 12.04.2016, подтверждающий факт исправности прибора учета.

По мнению заявителя, судом не учтена имеющаяся в акте целевой проверки отметка об отключении коммутационных аппаратов на лагерь, т.е. подтвержден довод ответчика об отсутствии электропитания лагеря в спорный период.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали свои правовые позиции.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие надлежащим образом уведомленного ответчика.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО "Иркутскэнергосбыт" и Нижнеиркутским окружным казачьим обществом заключен договор энергоснабжения от 01.06.2013 N 1096, по условиям которого истец (гарантирующий поставщик) обязался подавать ответчику (потребителю) через присоединенную сеть электрическую энергию (мощность), а потребитель, обязался оплачивать принятую электрическую энергию, а также соблюдать предусмотренный настоящим договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электрической энергии.

Отпуск электрической энергии осуществляется для электроустановок, указанных в приложении N 2 к настоящему договору, в количестве, установленном сторонами в приложении N 1 к договору до точки(ек) поставки электрической энергии (мощности), находящихся на границе(ах) балансовой принадлежности энергопринимающих устройств потребителя, указанной(ых) в акте(ах) разграничения балансовой принадлежности распределительных электрических сетей и эксплуатационной ответственности прилагаемом(ых) к настоящему договору.

Согласно приложению N 2 к договору в перечень электроустановок включены:

- электроустановка N 1 - Детский военно-спортивный лагерь "Казачье войско" Нижнеиркутского казачьего округа, расположенная по адресу: Иркутская область, г.Ангарск, пойма р.Китой, оборудованная прибором учета ЦЭ6803В N 011068074003082, с максимальной мощностью 118 кВт (из них 43 кВт ЗАО "Автоколонна 1950" - сторонний потребитель, имеющий непосредственный договор с ООО "Иркутскэнергосбыт" N КАООО0000029, расчетный прибор учета ЦЭ6807В N 011068082003747);

- электроустановка N 2 Административное здание, расположенная по адресу: Иркутская область, г.Ангарск, ул.Иркутская, д. 5.

Сетевой организацией - ОГУЭП "Облкоммунэнерго" совместно с представителем гарантирующего поставщика - ООО "Иркутскэнергосбыт" 31.10.2016 проведена проверка электроустановки потребителя, расположенной в детском военно-спортивном лагере "Казачье войско" Нижнеиркутского казачьего округа, в ходе которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии ответчиком.

По факту нарушения составлен акт от 31.10.2016 N 74 о неучтенном (безучётном) потреблении электрической энергии, в котором зафиксировано, что на вторичных цепях измерительных трансформаторов тока установлены шунтирующие (закоротки) перемычки.

На основании указанного акта истцом произведен расчет объема безучетного потребления электроэнергии, исходя из периода безучетного потребления с 05.04.2016 (дата предыдущей проверки счетчика) по 31.10.2016 за 209 дней и объема потребления 376200 кВт/ч, что в денежном выражении составило 1 198 178 рублей 11 копеек (с учетом заминусованного потребления за октябрь 2016 субабонентом ЗАО "Автоколонна 1950").

Неоплата задолженности ответчика за безучетное потребление электроэнергии послужила основанием для обращения ООО "Иркутскэнергосбыт" в суд за взысканием задолженности за потребленную электроэнергию в судебном порядке.

Признав требования обоснованными, суд первой инстанции иск удовлетворил.

Рассмотрев повторно дело, апелляционный суд считает обжалуемое решение подлежащим отмене в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом X Основных положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований этого документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Пунктом 172 Основных положений N 442 предусмотрено, что проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

В силу пункта 177 Основных положений N 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

В пункте 2 Основных положений N 442 указано, что безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Правила выявления и фиксации безучетного потребления электрической энергии установлены пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться следующие данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Данной нормой также предусмотрено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. При этом отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

Исходя из положений приведенных норм, допустимым доказательством факта безучетного потребления электрической энергии является акт о неучтенном потреблении электроэнергии, составленный в соответствии с требованиями Основных положений N 442.

Удовлетворяя требования ООО "Иркутскэнергосбыт" и признавая отсутствие нарушений законодательства при проведении проверки и составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии, суд первой инстанции исходил из того, что отсутствие потребителя при проведении проверки в рассматриваемом случае не свидетельствует о том, что при составлении акта о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии от 31.10.2016 N 74 были нарушены положения действующего законодательства. Суд исходил из того, что проверка фактически проводилась с ведома и в присутствии представителя потребителя, допустившего проверяющих к объекту проверки.

Между тем указанные выводы суда первой инстанции являются неверными.

В соответствии с пунктами 193 и 195 Основных положений N 442 акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется в отношении конкретного потребителя и имеет для него существенные последствия, так как этот акт является основанием для перерасчета объема потребленной потребителем электроэнергии с использованием расчетного способа (по максимальной мощности присоединенных энергопринимающих устройств). По указанной причине, как следует из приведенных выше норм Основных положений N 442, выявление и фиксация факта безучетного потребления электроэнергии путем составления такого акта должны производиться в присутствии представителя потребителя, который в этой связи для целей участия в составлении акта должен быть уведомлен о предстоящем проведении проверки.

Исходя из смысла и содержания названных норм, акт о неучтенном потреблении электроэнергии может быть составлен в отсутствие представителя потребителя в случае его неявки для участия в проверке и составлении акта, но при условии его надлежащего уведомления о проведении такой проверки и составлении акта. При этом, вопреки выводов суда, участие в проверке и составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии гарантирующего поставщика, который согласно пунктам 167 и 172 Основных положений N 442 также вправе проводить проверки и выступать в качестве проверяющего и который впоследствии предъявляет ко взысканию с потребителя стоимость безучетно потребленной электроэнергии, не исключает необходимости участия в проверке и составлении акта представителя потребителя, в отношении которого проводится такая проверка и составляется акт (с его извещением об этом).

Составление акта о неучтенном потреблении электроэнергии в присутствии двух незаинтересованных лиц также не исключает необходимости наличия доказательств уведомления потребителя о предстоящем проведении проверки, поскольку в силу пункта 193 Основных положений N 442 незаинтересованные лица лишь удостоверяют отказ представителя потребителя от подписания этого акта или его отказ присутствовать при составлении акта, но не заменяют его.

В рассматриваемом случае в обжалуемых судебных актах суд первой инстанции не установил факт уведомления ответчика о предстоящем проведении проверки.

Как следует из материалов дела, при проведении проверки представитель потребителя отсутствовал. Акт от 31.10.2016 N 74 подписан инженером - инспектором ОГУЭП "Облкоммунэнерго" - Петушковым А.В., инженером - инспектором ОГУЭП "Облкоммунэнерго" - Купоржановым С.В., инженером-инспектором ООО "Иркутскэнергосбыт" Васильевым К.А., а также свидетелями: Дороговой В.И., Косшугенновой Е.П. и Халуевым А.А.

Между тем, свидетели подписали указанный акт только 02.11.2016, при этом доказательств того, что они присутствовали при проведении проверки, в деле нет, напротив, сам истец и ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции подтвердили их отсутствие и подписание акта позднее даты проведения проверки. Следовательно, указанные в акте свидетели на проверке не присутствовали, поэтому факт отсутствия представителя потребителя или его отказ от подписания акта зафиксировать не могли.

Ссылка истца и третьего лица на допуск их представителей к спорной электроустановке сторожем ответчика отклоняется как документально не подтвержденная. В акте от 31.10.2016 N 74 подпись последнего отсутствует, каких-либо сведений об ограничении доступа к прибору учета материалы дела не содержат.

Более того, как следует из материалов дела и подтверждено истцом, спорный прибор учета установлен в трансформаторной подстанции, а в силу положений пункта 7.1.17 Правил устройства электроустановок, утверждённых Минтопэнерго РФ от 06.10.1999, расположение и компоновка трансформаторных подстанций предусматривает возможность круглосуточного и беспрепятственного доступа в них персонала энергоснабжающей компании.

Исходя из положений указанных норм права, исследовав и оценив доводы сторон и представленные в их обоснование доказательства в совокупности, апелляционный суд приходит к выводу о том, что акт от 31.10.2016 N 74 составлен в отсутствие потребителя и не отвечает установленным законом требованиям, не содержит все необходимые данные, достаточные для установления факта безучетного потребления электрической энергии ответчиком в спорный период, в связи с чем не является надлежащим доказательством безучетного потребления электроэнергии.

Составление акта без уведомления и в отсутствие потребителя (уполномоченного представителя), лишает потребителя права участвовать в составлении акта, проверять достоверность отражаемых в нем сведений, давать объяснения, делать замечания к акту, представлять соответствующие возражения в целях защиты своих прав и законных интересов.

Присутствие потребителя при проведении проверки и составлении акта является гарантией соблюдения лицом, проводившим проверку, требований законодательства и прав абонента, а также полного, достоверного и беспристрастного фиксирования фактов выявленного нарушения, что не было обеспечено проверяющими лицами.

Поскольку обстоятельство безучетного потребления электрической энергии ответчиком не подтверждено истцом надлежащими доказательствами, оснований для удовлетворения иска у суда первой инстанции не имелось.

При указанных обстоятельствах решение суда подлежит отмене на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска.

Расходы по оплате государственной пошлины в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит на истца.

При подаче искового заявления истец уплатил государственную пошлину в размере 2000 руб., впоследствии увеличив размер исковых требований до 1501100,45 руб., в связи с чем с него в доход федерального бюджета подлежат взысканию 26 011 руб. (28011-2000). Понесенные ответчиком расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3000 руб. относятся на истца.

На основании изложенного и руководствуясь ст.258, ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 31 августа 2017 года по делу N А19-1473/2017 отменить, в иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Иркутская энергосбытовая компания" в пользу Нижнеиркутского окружного казачьего общества "Нижнеиркутский казачий округ" расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Иркутская энергосбытовая компания" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 26 011 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

О.В. Барковская

Судьи

А.В. Гречаниченко О.В. Монакова