Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2018 г. N 09АП-1060/18

г. Москва

21 февраля 2018 г.

Дело N А40-190631/17

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ТСЖ "Вторая башня" и ТСЖ "Три башни"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2017 г. по делу N А40-190631/17, принятое судьей Вагановой Е.А.

по заявлению 1. Товарищества собственников жилья "Три башни" 2. Товарищества собственников жилья "Вторая башня"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве, ПАО "МОЭК"

о признании незаконными и отмене решения от 11.09.2017 г. N 71П/46414/17-2

при участии:

от заявителей:	1. Иванова Т.В. по дов. от 10.08.2017; 2. Иванова Т.В. по дов. от 28.03.2017;
от заинтересованного лица:	Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 26.12.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья "Три башни", Товарищество собственников жилья "Вторая башня" (далее - Заявители, Товарищества) обратились в арбитражный суд с учетом принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ, уточнений, с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Управление, антимонопольный орган), ПАО "МОЭК" об оспаривании решения УФАС по г.Москве от 12.09.2017 г. N НП/46414/17 об отказе в возбуждении дела о нарушении ПАО "МОЭК" антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2017 г. в удовлетворении заявления Товариществ отказано.

ТСЖ "Три башни", ТСЖ "Вторая башня" обратились с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заявителей при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель Товариществ доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ПАО "МОЭК", надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что В адрес УФАС по г. Москве поступили жалобы Товариществ на действия ПАО "МОЭК", связанные с неисполнением предписания по делу N 1-10-139/77-15, а также по факту взимания платы за эксплуатационное обслуживание ЦТП N 08-03-072 в период 04.2016 г. по 11.2016 г.

Письмом от 28.05.2017 г. N НП725988 УФАС по г. Москве сообщило Заявителям, что вопрос об исполнении предписания по делу N 1-10-139/77-15 был рассмотрен ранее (письмо от 29.12.2016 г. N ЕО/63893). Упомянутое предписание антимонопольный орган счел исполненным.

Письмом от 12.09.2016 г. N НП/46414 УФАС по г. Москве отказало Товариществам в возбуждении дела в отношении ПАО "МОЭК" в связи с отсутствием в действиях последнего признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившихся во взимании оплаты за обслуживание ЦТП N 08-03-072.

Посчитав, что решение Заинтересованного лица от 12.09.2017 г. N НП/46414/17 об отказе в возбуждении дела о нарушении ПАО "МОЭК" антимонопольного законодательства, Заявители обратились с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Порядок рассмотрения заявлений, жалоб о нарушении антимонопольного законодательства установлен статьей 44 Закона о защите конкуренции, пунктами 3.3-3.48 Административного регламента по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утв. приказом ФАС России от 25.05.2012 г. N 339 (далее - Регламент N 339).

Нарушением антимонопольного законодательства являются действия, которые посягают на охраняемые Законом о защите конкуренции отношения. Вопросы оценки оспариваемых действий тех или иных потенциальных субъектов нарушения антимонопольного законодательства относятся к исключительной дискреции именно антимонопольного органа, что в полной мере соответствует конституционно закрепленному принципу разделения властей (статья 10 Конституции Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что в рамках рассмотрения поступивших жалоб УФАС по г. Москве направлялись запросы информации как в адрес Заявителей, так и в адрес ПАО "МОЭК" (от 29.05.2017 г. N НП/25980).

По итогам анализа представленных сведений и документов УФАС по г. Москве не усмотрело достаточных правовых и фактических оснований для возбуждения в отношении общества дела по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Правоотношения между ПАО "МОЭК" и Товариществом "Вторая башня" были урегулированы договором от 03.03.2003 г. N 1МЭ_77, предметом которого является снабжение тепловой энергией в горячей воде. Тепловая энергия для нужд отопления и горячего водоснабжения названного товарищества поставляется от ЦТП N 08-03-072 (расположенном по адресу: г. Москва, ул. Молодогвардейская, д. 2, корп. 3). Потребителем тепловой энергии от указанного ЦТП также является товарищество "Три башни". С данным Товариществом ПАО "МОЭК" заключило договор теплоснабжения от 01.10.2001 г. N 1МЭ_112.

ПАО "МОЭК" направляло в адрес Заявителей проекты новых договоров теплоснабжения N N 08.181036ТЭ и 08.181037ТЭ, а также горячего водоснабжения N N 08.181036ГВС и 08.181037ГВС.

Исходя из положений абзаца 4 пункта 2 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 г. N 808, граница балансовой принадлежности устанавливается по линии раздела тепловых сетей, источников тепловой энергии и теплопотребляющих установок между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании.

Таким образом, для определения границы балансовой принадлежности необходимо установить собственников (законных владельцев) тепловых сетей.

ПАО "МОЭК" принадлежат магистральные тепловые сети от РТС "Рублево" до камеры 16, в связи, с чем упомянутая камера определена границей балансовой принадлежности для ПАО "МОЭК", а для потребителей такая граница установлена в месте соединения внутридомовых инженерных систем (являющихся общим имуществом собственников помещений в многоквартирном доме) с тепловой сетью, предназначенной для подачи коммунального ресурса, что отвечает требованиям пунктов 6 и 8 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 г. N 491.

Согласно части 5 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения (технологического присоединения) к бесхозяйной тепловой сети.

В свою очередь, местом исполнения обязательств организации, осуществляющей горячее водоснабжение, является место в сети горячего водоснабжения, находящееся на границе раздела балансовой принадлежности сетей горячего водоснабжения и эксплуатационной ответственности сторон (статья 13 Федерального закона от 07.12.2011 г. N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении", пункт 2 Правил горячего водоснабжения, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 г. N 642).

Таким образом, по общему правилу точка поставки для договора теплоснабжения и точка подключения для договора горячего водоснабжения определяется по границе балансовой принадлежности потребителя.

Размещение ЦТП N 08-03-072 внутри многоквартирного дома (г. Москва, ул.Молодогвардейская, 2, корп. 2) является основанием для определения точки поставки по договорам теплоснабжения и горячего водоснабжения в выходных N N 3 и 7 и входных N N 4 и 13 фланцев задвижек на упомянутом ЦТП.

Согласно актам разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон (приложения к проектам договоров теплоснабжения и горячего водоснабжения), эксплуатирующая организация (владелец тепловых сетей от камеры 16 до соответствующих многоквартирных домов) не определена.

На балансе потребителя находится только внутренняя система центрального отопления и горячего водоснабжения. Адрес точки поставки по договорам теплоснабжения и горячего водоснабжения N 08.181037-ТЭ от 04.10.2016, N 08.181037ГВС от 04.10.2016 г. указан на внешней стороне стены здания по адресу: Молодогвардейская ул., д. 2, корп. 3.

Распоряжением Департамента топливно-энергетического хозяйства г. Москвы от 28.04.2016 г. N 01-01-14-42/16 "Об определении теплосетевой организации, эксплуатирующей выявленные бесхозяйные тепловые сети и тепловые пункты" (распоряжение N 01-01-14-42/16) общество определено в качестве организации, осуществляющей эксплуатацию ЦТП N 08-03-072, расположенного в многоквартирном доме по адресу: г. Москва, Молодогвардейская ул., д. 2, корп. 2. Теплоснабжение представляет собой обеспечение потребителей тепловой энергии тепловой энергией, теплоносителем, в том числе поддержание мощности (п. 8 ст. 2 Закона о теплоснабжении).

В соответствии с пунктом 12 статьи 2 Закона о теплоснабжении передача тепловой энергии, теплоносителя представляет собой совокупность организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами, правилами технической эксплуатации объектов теплоснабжения и теплопотребляющих установок требованиям, прием, преобразование и доставку тепловой энергии, теплоносителя.

ПАО "МОЭК", являющееся теплоснабжающей организацией, в рассматриваемом случае оказывает и услуги по передаче тепловой энергии, поскольку на него соответствующие функции возложены распорядительным актом государственного органа.

В отсутствие законодательного запрета на совмещение деятельности по теплоснабжению и передаче тепловой энергии, такие виды деятельности при оказании услуг одной организацией, как в рассматриваемом случае, фактически составляют деятельность на рынке теплоснабжения, на котором ПАО "МОЭК" занимает доминирующее положение в силу части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях", а также на основании части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Поскольку ПАО "МОЭК" фактически эксплуатирует спорное оборудование (т. е. оказывает услуги по передаче тепловой энергии) с апреля 2016 г., у него имеются правовые и фактические основания для применения тарифа на тепловую энергию (покупка, производство, передача тепловой энергии по тепловым сетям с учетом расходов на содержание тепловых сетей (центральных тепловых пунктов, тепловых вводов, насосных станций)). Обратное бы лишало ПАО "МОЭК" возможности возмещать экономически обоснованные расходы.

В этой связи ПАО "МОЭК" имело основания для проведения перерасчета в связи с тем, что оно понесло обозначенные расходы на эксплуатацию ЦТП (передачу тепловой энергии).

Кроме того, ПАО "МОЭК" несло бремя содержания ЦТП N 08-03- 072 и ранее, т.е. до принятия распоряжения N 01-01-14-42/16.

Так, из судебных актов по делу N А40-56296/15 усматривается, что на момент нарушения ПАО "МОЭК" антимонопольного законодательства, установленного решением УФАС по г. Москве N 1-10-139/77-15, собственник (владелец) ЦТП N 08-03- 072 отсутствовал, однако ПАО "МОЭК" фактически эксплуатировало упомянутое ЦТП.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, является безосновательным утверждение Заявителей о том, что общество приступило к эксплуатации теплового пункта лишь с декабря 2016 г. Доказательств, подтверждающих факты отказа ПАО "МОЭК" проводить эксплуатационное обслуживание ЦТП ранее декабря 2016 г., Заявителями не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Оценивая доводы заявителей, суд первой инстанции правильно указал, что наличие журналов, подтверждающих, по мнению Товариществ, принятие ПАО "МОЭК" ЦТП N 08-03-072 в эксплуатацию лишь в декабре 2016 г., само по себе не может подтверждать то обстоятельство, что обозначенные расходы на эксплуатацию оно не несло ранее.

В то же время, копии упомянутых журналов Товариществами в адрес антимонопольного органа не представлялись. Заявители не были лишены возможности представить данные доказательства при проведении антимонопольным органом работы по поступившим жалобам, однако таким правом заявители не воспользовались.

По смыслу части 2 статьи 201 АПК РФ законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия с учетом документов и материалов, положенных в основу принятия такого акта, независимо от дальнейших действий административного органа по приведению акта в исполнение, реализации заложенного в нем правового потенциала либо восстановления нарушенных прав лица, в отношении которого он вынесен.

Документы и материалы, не являвшиеся предметом администрирования уполномоченным органом и не положенные в основу принятия ненормативного акта, не могут служить основанием для признания его недействительным.

Обратное нарушало бы принципы стабильности и определенности административных (публичных) правоотношений, а также принципы равноправия и состязательности сторон и связанный с ними принцип диспозитивности. Злоупотребление как материальным, так и процессуальным правом запрещено законом и не подлежит юрисдикционной защите.

Таким образом, у антимонопольного органа отсутствовали основания для возбуждения в отношении ПАО "МОЭК" дела по поступившим жалобам Товариществ.

В соответствии с пунктом 3.43 Регламента N 339 антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Поскольку признаки нарушения антимонопольного законодательства не были установлены антимонопольным органом на стадии предварительного рассмотрения материалов, отказ в возбуждении дела не противоречит требованиям Закона о защите конкуренции и названного регламента.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что оспариваемый отказ в возбуждении дела соответствует законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителями решение УФАС по г.Москве от 12.09.2017 г. N НП/46414/17 об отказе в возбуждении дела о нарушении ПАО "МОЭК" антимонопольного законодательства является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2017 по делу N А40-190631/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина