Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2018 г. N 09АП-5227/18

г. Москва

22 февраля 2018 г.

Дело N А40-207093/16

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей В.Р. Валиева, Д.Н. Садиковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Издательство "Эксмо" на решение Арбитражного суда города Москвы от 29 декабря 2017 года по делу N А40-207093/16, принятое судьей О.В. Козленковой,

по иску Индивидуального предпринимателя Сироткина Николая Юрьевича (ОГРНИП 31421302580050)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Издательство "Эксмо" (ОГРН: 1027739148656; 123308, Москва, ул. Зорге, д. 1)

третье лицо: Озеров И.А.

о взыскании компенсации

при участии в судебном заседании:

от истца: Рождествин В.В. (по доверенности от 13.09.2017)

от ответчика: Фурсов В.В. (по доверенности от 31.03.2017)

от третьего лица: извещено, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Сироткин Николай Юрьевич (далее - ИП Сироткин Н.Ю., истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Издательство "Эксмо" (далее - ООО "Издательство "Эксмо", ответчик) 1 000 000 рублей компенсации в соответствии с пунктом 2 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Исковые требования заявлены на основании статей 1252, 1301, 1250,1259, 1270 ГК РФ, с учетом разъяснений пунктов 25, 43.3 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" и мотивированы тем, что ответчик выпустил серию книг в 2012-2013 г.г. с использованием созданного истцом шрифта "Мини" (Mini) и вводит указанные книги в гражданский оборот. Истец не давал разрешения на использование произведения, использование шрифта является незаконным. Книги указанной серии признаны судом контрафактными в рамках рассмотрения дела, в котором участвовали истец и ответчик по настоящему делу.

Представив в материалы дела лицензионный договор от 26.08.2016, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец изменил, как он полагает предмет иска, и просил взыскать с ООО "Издательство "Эксмо" 3 901 996 рублей компенсации основании пункта 3 статьи 1301 ГК РФ. Указанное ходатайство удовлетворено судом первой инстанции.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Озеров Игорь Анатольевич.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 29.12.2017 иск удовлетворен.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с краткой жалобой, в которой просил отменить решение, отказав в иске.

Заявитель полагает, что претензионный порядок истцом не соблюден. Ответчик указывает на отсутствие в решении оценки нотариального протокола осмотра сайта, на котором размещена книга Панаса Мирного "Гулящая", обложка которой исполнена в 1999 г. шрифтом, аналогичном спорному.

Ответчик не согласен с расчетом компенсации.

В заседании суда апелляционной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 15 по 21 февраля 2018 г.

Представитель истца в заседании представил письменные пояснения, содержащие конкретные возражения на решение, а 19.02.2018 через канцелярию передал полную апелляционную жалобу аналогичного текста. Указанные документы приобщены к материалам дела.

Суд отклонил возражения представителя истца против приобщения документов, поскольку в порядке статьи 81 АПК РФ ответчик вправе ходатайствовать о приобщении письменных пояснений.

Представители сторон поддержали свои позиции.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, третьего лица, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2017 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, ранее истец обращался в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Нико- Трейд" о взыскании 320 000 руб. компенсации за нарушение авторских прав.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле N А40-184371/14 привлечены общество с ограниченной ответственностью "Издательство "Эксмо" и общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Эксмо".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2015, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2015, исковые требования удовлетворены частично, с ответчика взыскано 40 000 рублей компенсации, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 21.12.2015 производство по кассационной жалобе Карпович Ольги Юрьевны прекращено. Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2015 по делу N А40-184371/2014 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2015 по тому же делу оставлены без изменения, кассационные жалобы ООО "Издательство "Эксмо", ООО "Нико-Трейд" - оставлены без удовлетворения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 15 апреля 2016 года N 305-ЭС16-2851 в передаче кассационных жалоб общества "Нико-Трейд", издательства "Эксмо" и Карпович О.Ю. для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.

Суды установили, что в 2002 году истец создал личным творческим трудом шрифт "Мини" ("Mini"), имитирующий ручное письмо.

По заявлению истца нотариус 14.02.2014 осмотрел сайт prodtp.ru. Нотариальным протоколом подтверждено, что в 2006 году на сайте prodtp.ru был размещен шрифт "Мини" за авторством Сироткина. Нотариусом был скачан файл шрифта, осмотрена и распечатана информация об авторе и правообладателе (приложение N 24 к протоколу). В соответствии с протоколом автором шрифта "Мини", перенесенного в 2006 году на сайт prodtp.ru, является Сироткин Н.Ю. Нотариусом распечатан знаковый состав шрифта "Мини".

Нотариусом был осмотрен сайт archive.org и протоколом подтверждено, что файл шрифта "Мини" авторства Сироткина Н.Ю. действительно был размещен на сайте prodtp.ru в 2006 году и в октябре 2006 года информация автоматически скопирована в archive.org.

Истец приобрел в Интернет-магазине общества с ограниченной ответственностью "Нико-Трейд" книги О. Карпович "Младший", "Поцелуй осени", "Идеальные любовники" и "Моя чужая жена", в оформлении которых использован шрифт "Мини", интеллектуальные права на который принадлежат истцу.

ИП Сироткин Н.Ю. не давал разрешения ООО "Нико-Трейд" на использование своих исключительных авторских прав.

При рассмотрении настоящего спора суды исходили из того, что шрифт является самостоятельным охраняемым объектом авторского права и относится к произведениям графики, представляет собой упорядоченную графическую форму определенной системы письма, воплощаемой на материальном носителе. Шрифт как объект авторского права может быть воспроизведен без использования типографских литер, так как современные средства для печати используют принципиально иные способы формирования изображения на носителе, к каковым относятся принтеры различного типа. Такой шрифт, воспроизводимый в виде файла или на носителе с помощью программного обеспечения ЭВМ, продолжает охраняться авторским правом как объект графики.

При этом в соответствии с пунктом 7 статьи 1259 ГК РФ авторское право распространяется на каждую часть шрифта (букву, символ, знак), так как по своему характеру каждая такая часть является самостоятельным результатом творческого труда автора.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 указанного Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

При этом использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

Установив факт принадлежности предпринимателю исключительных авторский прав на шрифт "Мини" ("Mini") как графическое произведение, а также факт нарушения ответчиком авторских прав путем распространения экземпляров книг, в оформлении которых был использован этот шрифт, суды пришли к выводу о правомерности заявленных исковых требований и с учетом всех необходимых критериев определили подлежащую взысканию компенсацию.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Как установлено судом, основанием иска по делу N А40-184371/14 являлось использование шрифта "Мини" ("Mini") в книгах "Младший", "Поцелуй осени", "Идеальные любовники" и "Моя чужая жена".

Основанием иска по настоящему делу является использование шрифта "Мини" ("Mini") в книгах "Младший", "Поцелуй осени", "Идеальные любовники", "Моя чужая жена", а также в книгах "Соперницы", "Малая Бронная", "Закулисный роман".

Книги приобщены к материалам дела.

При рассмотрении дела, для разрешения вопросов, требующих специальных познаний, судом, по ходатайству истца, в порядке ст. 82 АПК РФ было назначено производство судебной экспертизы, проведение которой было поручено эксперту Корольковой Александре Владимировне, имеющей высшее образование по специальности "Графика" с присвоением квалификации художника-графика с 16 июня 2006 года.

На разрешение эксперта был поставлен следующий вопрос: использован ли шрифт "Мини" в книгах "Соперницы", "Закулисный роман", "Малая Бронная", изданных ООО "Издательство "Эксмо"?

Экспертом в материалы дела было представлено заключение, в котором дан ответ на поставленный судом вопрос:

1. Шрифт "Мини" использован в книге "Соперницы" издательства "Эксмо", Москва, 2012 год. Шрифтом "Мини" выполнена надпись "оперницы", воспроизведенная на первой и последней странице обложки, а также на титульном листе книги.

2. Шрифт "Мини" использован в книге "Закулисный роман" издательства "Эксмо", Москва, 2013 год. Шрифтом "Мини" выполнена надпись "Закулисный роман", воспроизведенная на первой и последней странице обложки, а также на титульном листе книги. Символ "з" шрифта "Мини" был подвергнут переработке.

3. Шрифт "Мини" использован в книге "Малая Бронная" издательства "Эксмо", Москва, 2013 год. Шрифтом "Мини" выполнена надпись "Малая ронная", воспроизведенная на первой и последней странице обложки, а также на титульном листе книги.

В соответствии с частями 4 и 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Заключение судебной экспертизы содержит ясные ответы на все поставленные судом вопросы и соответствует статье 86 АПК РФ. У суда отсутствуют законные основания не доверять выводам эксперта.

С учетом выводов эксперта, а также вступивших в законную силу судебных актов по делу N А40-184371/14, суд признает доказанным факт использования ответчиком в изданных им книгах "Младший", "Поцелуй осени", "Идеальные любовники", "Моя чужая жена", "Соперницы", "Малая Бронная", "Закулисный роман", шрифта "Мини" ("Mini"), авторские права на который принадлежат истцу.

Суд апелляционной инстанции полагает верным вывод суда об удовлетворении иска, исходя из следующего.

Как разъяснено в пункте 43.4 Постановления 5/29, если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав или товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, то при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 20.11.2012 N 8953/12 указал, что размер компенсации за неправомерное использование объекта интеллектуальной собственности должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в имущественное положение, в котором находился бы, если бы объект интеллектуальной собственности использовался правомерно.

Истцом в подтверждения продолжения нарушения его прав представлен протокол осмотра от 20.09.2017.

Суд апелляционной инстанции полагает, что представленные в совокупности доказательства подтверждают размер заявленной ко взысканию компенсации.

При этом суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии доказательств использования программы ЭВМ.

Ответчик ссылается, что стоимость лицензии, выданной истцом концерну "Юнилевер" не может быть применена к расчету суммы компенсации, так как лицензия якобы выдана на два разных объекта авторского права: шрифт и файл этого шрифта.

Данное утверждение противоречит сложившейся судебной практике, положениям статьи 1270 ГК РФ, техническим требованиям к шрифту, существу правовой охраны шрифта и обычаям оборота его экземпляров.

Шрифт и шрифтовая программа (файл шрифта) - это одно произведение, имеющее разную материальную форму выражения. Файл - это машиночитаемый экземпляр произведения. Без использования файла шрифта невозможно использование шрифта как такового, на что неоднократно указывалось в судебных актах.

Ответчик заявляет, что стоимость лицензионного соглашения установлена в зависимости от количества наименований экземпляров произведения. Поэтому, по мнению ответчика, стоимость использования должна быть рассчитана по количеству выпущенных контрафактных книг.

Однако вознаграждение за использование шрифта рассчитано истцом в зависимости от срока использования произведения (что является обычным способом определения цены использования шрифта), а не от количества наименований.

В пункте 4.1 лицензионного соглашения прямо указано, что вознаграждение рассчитывается путем перемножения годовой ставки за использование шрифта (7 000 _ по курсу ЦБ РФ) на срок лицензии в годах (3,5 года). Путем умножения установлен общий размер лицензионного вознаграждения за весь период действия соглашения. Как прямо видно из суммы вознаграждения, число наименований в расчете не используется.

Ответчик ссылается на то, что лицензиат выпускает 1 800 единиц продукции в день по лицензии истца. При этом ответчик не указывает, каким образом он пришел к таким выводам.

Ответчик в своем расчете ошибочно смешивает количество продукции, выпускаемой всем мировым концерном "Юнилевер" под разными товарными знаками в разных странах и объем выпуска в предусмотренных лицензионным соглашением сериях.

Довод ответчика о том, что сайт ответчика носит информационный характер, противоречит тому обстоятельству, что на сайте приведены цены на книги, а также значку "Магазин" с изображением "тележки" в верхнем левом углу, являющемуся ссылкой на другой сайт - Book24.ru. Согласно открытым сведениям Whois, администратором доменного имени Book24.ru является "Eksmo Publishers" LLC.

Поскольку факт нарушения исключительных прав истца ответчиком подтвержден материалами дела, размер компенсации в двукратном стоимости правомерного использования шрифта "Мини" истцом обоснован, документально подтвержден, заявленные требования о взыскании компенсации правомерно удовлетворены судом.

Довод ответчика о несоблюдении претензионного порядка противоречит материалам дел. Так, в материалах дела содержатся претензия от 24.10.2013, содержащая требования о прекращении оптовой и розничной реализации изданий, их изъятии и выплате компенсации в двукратном размере стоимости экземпляров произведений.

Кроме того, истец направлял аналогичное требование от 31.01.2014.

Обстоятельство обращения истца с иском 11.10.2016 не свидетельствует о нарушении претензионного порядка, поскольку нарушения имели место в 2012-2013 г.г.

Более того, нарушение имело длящийся характер, что подтверждается протоколом осмотра от сентября 2017 г.

Довод ответчика о том, что имеется книга П. Мирного "Гулящая", шрифт на которой использовался ранее шрифт, который размещен на изданных ответчиком книгах, изданных третьим лицом, судом отклоняется.

В материалах дела имеется ответ Книжной палаты, согласно которому книга П. Мирного "Гулящая" в 1999 году не издавалась, издание книги было осуществлено в 1998 году. Между тем, книги 1998 и 2001 годов имели другие выходные данные и иные обложки. Кроме того, шрифт указанной книги отличается от шрифта "Мини", созданного истцом.

Довод о наличии книги в электронном виде с представленной ответчиком страницей сайта, суд оценивает критически, поскольку сведения о сайте, протокол которого ответчиком представлен в сети отсутствуют.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, апелляционная жалоба по изложенным в ней основаниям удовлетворению не подлежит.

Оснований, для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, не имеется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 декабря 2017 года по делу N А40-207093/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

В.Р. Валиев Д.Н. Садикова