Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2018 г. N 09АП-1850/18

г. Москва

26 февраля 2018 г.

Дело N А40-188359/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Судьи Яковлевой Л.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу ООО "Дружба"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2017 по делу N А40-188359/17, принятое судьей Н.В. Дейна

по заявлению ООО "Дружба"

к МИФНС России N 49 по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя:	Архипов И.С. по доверенности от 07.07.2017;
от заинтересованного лица:	Шамров И.А. по доверенности от 11.01.2018;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДРУЖБА" (далее также - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС N 49 по г. Москве (далее - инспекция) о признании незаконным и отмене постановления N 132/ЮО от 13.09.2017.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2017 в удовлетворении требований общества отказано.

Заявитель не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда.

Представитель инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, представил отзыв, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Из материалов дела следует, что инспекцией на основании поручения N 132 от 20.06.2017 проведена проверка выдачи кассовых чеков в ресторане "Корчма "Тарас Бульба" принадлежащем организации ИНН 7704316204, расположенному по адресу: г. Москва, ул. Люблинская, д. 163/1.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1.2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими расчетов, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом.

Согласно п. 1-2 ст. 7 Федерального закона N 54-ФЗ контроль и надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники, в том числе за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей, осуществляются налоговыми органами

При осуществлении контроля и надзора, налоговые органы проводят проверки применения контрольно-кассовой техники, полноты учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей, а также проверки осуществления деятельности операторами фискальных данных, в том числе по месту нахождения налоговых органов, на основе информации, имеющейся у налоговых органов (удаленные проверки); проводят проверки оформления и (или) выдачи (направления) организацией и индивидуальным предпринимателем кассовых чеков, бланков строгой отчетности и иных документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники и подтверждающих факт расчета между организацией или индивидуальным предпринимателем и покупателем (клиентом), в том числе путем приобретения товаров (работ, услуг), оплаты этих товаров (работ, услуг), совершения платежей (получения выплат) с использованием наличных денежных средств и (или) электронных средств, - контрольные закупки.

Пунктом 2 статьи 5 Федерального закона N 54-ФЗ определено, что организации и индивидуальные предприниматели, применяющие ККТ, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты, отпечатанные ККТ кассовые чеки. Дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных п. 1 ст. 28.1 КоАП РФ, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Согласно п. п. 1 п. 1 ст. 28.1 КоАП РФ непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, признается поводом к возбуждению дела об административном правонарушении.

В ходе проведения проверки использовался акт по форме КМ-9 от 15.06.2017 N 0028662, которым установлены и зафиксированы излишки в размере 13 769 руб.

В кассовой книге и книге учета доходов и расходов организации за 15.06.2017 сумма 13 769 руб. не отражена, ПКО на сумму 13 769 руб. не оформлен.

Таким образом, организацией не оприходованы наличные денежные средства, в связи с чем совершено административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 15.1 КоАП РФ.

Уведомлениями от 19.07.2017 N 15-07/11398-11399 направленными генеральному директору организации почтой России согласно списка N 2 внутренних почтовых отправлений от 21.07.2017 налогоплательщик извещен о дате, времени и месте составления протокола, назначенного к рассмотрению на 17.08.2017 на 10 час. 00 мин. - согласно отчета об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 11773609258085 (уведомление от 19.07.2017 N 15-07/11398) 21.07.2017 принято в отделении связи, 22.07.2017 покинуло место приема, 24.07.2017 прибыло в место вручения, 31.07.2017 зафиксирована неудачная попытка вручения.

Согласно отчета об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 11773609258078 (уведомление от 19.07.2017 N 15-07/11399) 21.07.2017 принято в отделении связи, 22.07.2017 покинуло место приема, 24.07.2017 зафиксирована неудачная попытка вручения.

Согласно части 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и, если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

При рассмотрении дела об административном правонарушении административный орган выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняет причины их неявки и принимает решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела (пункт 4 части 1 статьи 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Указанные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Лишая лицо возможности воспользоваться процессуальными правами при рассмотрении дела об административном правонарушении, административный орган нарушает предусмотренные КоАП РФ требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела (ст. 24.1 КоАП РФ).

Согласно статьи 25.15 КоАП РФ извещение лиц, участвующих в производстве по делу об административном правонарушении производится следующим образом.

Лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Согласно ст. 28.3 КоАП РФ Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

При этом п. 24.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 ноября 2008 N 60 "О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях" установлено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств)."

В соответствии с п. 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 необходимо учитывать, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по указанным ими адресам, а также риск отсутствия по ним своего представителя. Гражданин, сообщивший кредиторам и другим лицам сведения об ином месте жительства, несет риск вызванных этим последствий (п. 1 ст. 20 ГК РФ). Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если фактически не проживает (не находится) по данному адресу.

Согласно пункту 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для удовлетворения требования лица, привлекаемого к административной ответственности или отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Надлежащим извещением, помимо его вручения привлекаемому лицу, в силу требований КоАП РФ и разъяснений постановления Пленума Верховного Суда РФ, данных в постановлении от 24.04.2005 N 5, являются и случаи, когда из указанного привлекаемым лицом места жительства, регистрации, нахождения поступило сообщение об отсутствии адресата по указанному адресу, о том, что лицо фактически не проживает, не находится по этому адресу либо отказалось от получения почтового отправления, а так же в случае возвращения почтового отправления с отметкой об истечении срока хранения, если были соблюдены положения Особых условий приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное", утвержденных приказом ФГУП "Почта России" от 31.08.2005 N343".

Таким образом, инспекцией соблюдены положения норм КоАП РФ о надлежащем уведомлении организации о дате, времени и месте рассмотрения протокола. Проверка проведена без уполномоченного лица организации.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях, нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статье 28.2 КоАП.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Составление по результатам одной проведенной проверки одного протокола о нескольких незаконных действиях (фактах бездействия), каждое из которых образует самостоятельный состав административного правонарушения, само по себе не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении.

Инспекцией в отношении организации составлен акт N 132 проверки полноты учета выручки в кассу наличных денежных средств, за период с 01.03.2017 по 20.06.2017 от 18.07.2017. Уведомлениями от 27.06.2017 N 15-07/09726-09727 генеральный директор организации вызван на 18.07.2017 на 10 час. 00 мин. для подписания акта N 132 от 18.07.2017.

Согласно списка N 2 внутренних почтовых отправлений от 28.06.2017 уведомления от 27.06.2017 N 15-07/09726-09727 приняты к отправке 28.06.2017. В соответствии с отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 11773612305677 (уведомление N 15-07/09726) принято в отделении связи 28.06.2017, 28.06.2017 покинуло место приема, 01.07.2017 зафиксирована неудачная попытка вручения. Согласно отчета об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 11773612305684 (уведомление N 15-07/09727) принято в отделении связи 28.06.2017, 28.06.2017 покинуло место приема, 03.07.2017 зафиксирована неудачная попытка вручения.

С поручением N 132 от 20.06.2017 о проведении проверки и с требованием о представлении документов, необходимых для проведения проверки от 20.06.2017 ознакомлен представитель организации Глушенко СВ. 20.06.2017.

Общество указывает, что в оспариваемом постановлении не указано кому именно не отпечатан и выдан чек.

В соответствии с приложением N 9 письма Федеральной налоговой службы РФ от 08.06.2007 N ШТ-6-06/458@ в постановлении по делу об административном правонарушении указываются необходимые атрибуты, в частности, в описательной части указывается, наименование объекта проверки, время, место и состав правонарушения, ссылка на нарушенный нормативный акт, наказание, предусмотренное соответствующей статьей. Иные реквизиты, в указанной части, не являются обязательными.

Согласно постановлению N 132/ЮО по делу об административном правонарушении от 13.09.2017 (абзц. 3) "установлены и зафиксированы излишки в размере 13 769 руб. 00 коп". При этом, в постановлении указано, что заказ был произведен в ресторане "Корчма "Тарас Бульба", расположенного по адресу: г. Москва, ул. Люблинская, д. 163/1.

Организация полагает, что инспекцией была проведена проверочная закупка.

Пунктом 23 Административного регламента, утвержденного Приказом Минфина России от 17 октября 2011 года N 133н, установлено, что проверка выдачи кассовых чеков включает приобретение товара, его оплату наличными денежными средствами или с использованием платежных карт, а также установление факта оформления либо не оформления документа, подтверждающего прием денежных средств в уплату за соответствующий товар.

Следуя изложенным нормам действующего законодательства, покупка товара (заказ услуги), проведенная в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники, не выходит за рамки полномочий налогового органа по контролю за соблюдением закона о контрольно-кассовой техники.

Налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований указанного выше Федерального закона "О налоговых органах Российской Федерации", действуя в пределах предоставленных им законом полномочий, проводят проверку выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков, данная позиция подтверждается постановлением Верховного суда Российской Федерации от 11 мая 2012 г, дело N 45-АД12-4.

Инспекцией в рамках контроля за соблюдением Федерального закона N 54-ФЗ, правомерно проведена проверка выдачи кассовых чеков в ресторане "Корчма Тарас Бульба", принадлежащем организации.

Согласно п. п. "з" п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при определении территориальной подсудности дел об административных правонарушениях, объективная сторона которых выражается в бездействии в виде неисполнения установленной правовым актом обязанности, необходимо исходить из места жительства физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя, места исполнения должностным лицом своих обязанностей либо места нахождения юридического лица.

Местом исполнения должностными лицами инспекции обязанностей является г. Москва, ул. 3-я Рощинская, влд. 3, стр. 2.

По данному адресу инспекцией было рассмотрено дело об административном правонарушении в отношении организации о привлечении к ответственности по ч. 1 ст. 15.1 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, в целях реализации положений Федерального закона N 54-ФЗ инспекция вправе была проводить проверку в отношении организации по месту нахождения инспекции.

Относительно отсутствия в материалах проверки подтверждения о проведении проверки сотрудниками инспекции.

В соответствии с поручением N 132 от 20.06.2017 проверку ООО "Дружба" ИНН 7704316204 за период с 01.03.2017 по 20.06.2017 на предмет полноты учета выручки денежных средств в кассу предприятия поручено провести сотрудникам инспекции -Чихаревой Е.М. - главному государственному налоговому инспектору, и Пантелееву В.П. - старшему государственному налоговому инспектору.

Организация полагает, что инспекция не имела полномочий проводить проверку в отношении организации.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе" (далее -Постановление N 506), со ст. 7 Федерального закона N 54-ФЗ осуществление контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы.

На основании вышеизложенного, налоговые органы осуществляют контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей; проверяют документы, связанные с применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники, получают необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок; проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков.

В данном случае инспекция действовала в пределах полномочий, определенных Федеральным законом N 54-ФЗ, Постановлением N 506, Приказом УМНС России по г. Москве от 29.06.2004 N 189 "Об организации работы по контролю за применением контрольно-кассовой техники на территории г. Москвы", ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ. Каких-либо запретов или ограничений действий налоговых органов по осуществлению предусмотренной законом обязанности контроля за его соблюдением 54-ФЗ не содержит.

В силу ст. 2 Федерального закона N 54-ФЗ, включенная в государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и/или расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В ст. 4 и 5 Федерального закона N 54-ФЗ предусмотрено, что требования к контрольно- кассовой технике, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, порядок и условия ее регистрации и применения определяются Правительством РФ. При этом ККТ, применяемая организациями и индивидуальными предпринимателями, должна, как минимум: быть зарегистрирована в налоговых органах по месту учета организации или индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика; быть исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память и эксплуатироваться в фискальном режиме. Вместе с тем, из содержания части 1 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21 марта 1991 г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" и статьи 7 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" следует, что налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований данного Федерального закона; проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков.

Инспекцией, по мнению общества, не направлен протокол об административном правонарушении. Согласно кассового чека от 21.08.2017 генеральному директору организации направлен протокол N 132/ЮО об административном правонарушении от 17.08.2017 по адресу: г. Москва, ул. Люблинская, д. 163/1. В соответствии с отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 12537314012542 почтовое отправление 21.08.2017 принято в отделении связи, 23.08.2017 зафиксирована неудачная попытка вручения.

Согласно кассового чека от 21.08.2017 генеральному директору организации направлен протокол N 132/ЮО об административном правонарушении от 17.08.2017 по адресу: г. Москва, М. Козловский пер., д. 6, кв. 3. В соответствии с отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 12537314012580 почтовое отправление 21.08.2017 принято в отделении связи, 24.08.2017 зафиксирована неудачная попытка вручения.

На основании изложенного суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что заявление ООО "Дружба" о признании незаконным и отмене постановления N 132/ЮО от 13.09.2017 не подлежит удовлетворению.

Заявителем жалобы не представлены в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ч. 5.1 ст. 211 ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2017 по делу N А40-188359/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст. 288 АПК РФ.

Судья

Л.Г. Яковлева