Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2018 г. N 17АП-8191/18

г. Пермь

15 августа 2018 г.

Дело N А60-9864/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 августа 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Дружининой Л.В., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

с участием представителей сторон:

от истца, индивидуального предпринимателя Криворучко Дмитрия Леонидовича: Саббухов Ф.С. по доверенности от 25.06.2018, паспорт;

от ответчика, муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения Новоуральского городского округа - Детский сад комбинированного вида "Гармония": Каюмова Р.Р. по доверенности от 10.08.2018, паспорт, Вохмякова А.К., директор, распоряжение N 164лс от 25.06.2018, паспорт;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, индивидуального предпринимателя Криворучко Дмитрия Леонидовича,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 20 апреля 2018 года

по делу N А60-9864/2017,

принятое судьей Лутфурахмановой Н.Я.,

по иску индивидуального предпринимателя Криворучко Дмитрия Леонидовича (ОГРНИП 308662919000064, ИНН 662941959372)

к муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению Новоуральского городского округа - Детский сад комбинированного вида "Гармония" (ОГРН 1136682001213, ИНН 6682003355)

о взыскании задолженности по договорам подряда,

по встречному иску муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения Новоуральского городского округа - Детский сад комбинированного вида "Гармония"

к индивидуальному предпринимателю Криворучко Дмитрию Леонидовичу

о расторжении договора, о взыскании неустойки, убытков по договорам подряда,

установил:

Индивидуальный предприниматель Криворучко Дмитрий Леонидович (далее - ИП Криворучко Д.Л.) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению Новоуральского городского округа - Детский сад комбинированного вида "Гармония" (далее - МАДОУ детский сад "Гармония") о взыскании задолженности по договорам N 294/16 от 22.06.2016, N 295/16 от 22.06.2016, N 296/16 от 22.06.2016 в сумме 1 575 000 руб. 00 коп.

Ответчик по первоначальному иску заявил встречное исковое заявление о расторжении договоров N 294/16 от 22.06.2016, N 295/16 от 22.06.2016, N 296/16 от 22.06.2016, взыскании неустойки в сумме 1 852 200 руб., начисленной за период с 31 08 2016 за нарушение сроков выполнения работ, убытки в виде расходов на устранение недостатков в сумме 558 877 руб. 00 коп., упущенной выгоды в сумме 252 106 руб. 56 коп. (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 20.04.2018 Арбитражный суд Свердловской области отказал в удовлетворении первоначального иска. Встречные исковые требования удовлетворил частично, взыскал с ИП Криворучко Д.Л. в пользу МАДОУ детский сад "Гармония" неустойку в сумме 192 171 руб. 96 коп., начисленную за период с 31.08.2016 по 30.10.2016, убытки в сумме 558 877 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 10 241 руб. 51 коп. В остальной части встречного иска суд отказал.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просил изменить решение суда в части отказа в удовлетворении его исковых требований, принять по делу новый судебный акт и взыскать с ответчика стоимость выполненных работ по договорам подряда N 294/16 от 22.06.2016, N 295/16 от 22.06.2016, N 296/16 от 22.06.2016.

В апелляционной жалобе заявителем приведены доводы о том, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам спора и представленным в материалы дела доказательствам. Апеллянт не оспаривает, что работы выполнены с недостатками, однако считает, что они не затрагивают весь объем работ. Полагает, что все недостатки являлись устранимыми. Поэтому считает необоснованным вывод суда о том, что оплата выполненных работ не должна производиться, поскольку недостатки работ препятствовали использованию результата работ по целевому назначению и ввиду невозможности устранения этих недостатков. Полагает, что сторона заказчика использовала свое право, предусмотренное пунктом 10.2 договора, и в одностороннем порядке отказалась от дальнейших договорных отношений. При этом заказчик не исполнил свои обязательства в соответствии с пунктом 10.5 договора и соответствующие положениям статей 717, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые предусмотрены в случае одностороннего отказа от исполнения договора, в том числе, не произвел оплату фактически выполненных работ с надлежащим качеством. Считает незаконным и несправедливым вывод суда о правомерности одностороннего отказа заказчика от оплаты надлежащим образом выполненных работ, лишившего подрядчика также возможности устранить недостатки, не носящие критический характер. Кроме того, оспаривает выводы эксперта относительно произведенной им оценки качества выполненных работ.

Ответчик, МАДОУ детский сад "Гармония", в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил письменные возражения на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Участник спора полагает, что доводы жалобы не обоснованы и сводятся в основном к переоценке доказательств, которые были полностью исследованы судом в ходе судебного заседания и им дана надлежащая оценка. По мнению ответчика, суд правильно установил юридически значимые обстоятельства дела. Выводы суда основаны на объективном и непосредственном исследовании всех имеющихся в деле доказательств. Все обстоятельства, имеющие значение при рассмотрении дела, установлены судом правильно. В решении дана надлежащая оценка представленным доказательствам. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения не имеется. Пункт 10.5 договора вопреки доводам апелляционной жалобы предусматривает основания досрочного отказа от выполнения работ в связи с некачественным их выполнением, что подтверждено двумя экспертизами, нарушением срока выполнения работ.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда изменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, принять по делу новый судебный акт.

Представители ответчика в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просили апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, решение - без изменения.

Кроме того, представителем истца заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела следующих документов: письменные пояснения к сметам, локальные сметные расчеты на капитальный ремонт бассейна в детских садах N 10, N 22, N 51/1, локальный сметный расчет на устранение недостатков отделочных работ. Указанные документы представлены истцом в целях проверки доводов апелляционной жалобы относительно стоимости фактически выполненных истцом работ по договорам, в отношении которых выявлены устранимые недостатки, не лишающие результат работ потребительской ценности.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 14.08.2018 на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к материалам дела приобщены представленные истцом дополнительные документы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца ранее поступившее в суд апелляционной инстанции ходатайство о привлечении к участию в деле Кубло И.П. в качестве специалиста не поддержал, в связи с чем судом апелляционной инстанции оно не рассматривалось.

Решение Арбитражного суда Свердловской области в части рассмотрения встречного искового заявления МАДОУ детский сад "Гармония" сторонами по существу не оспаривается. Лицами, участвующими в деле, возражений относительно проверки судебного акта только в обжалуемой части не представлено. Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, только в обжалуемой части (пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд усматривает основания для отмены оспариваемого судебного акта в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, верно установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, между МАДОУ детский сад "Гармония (заказчиком) и индивидуальным предпринимателем Криворучко Д.Л. (подрядчиком) по результатам проведения запросов котировок были заключены договоры N 294/16 от 22.06.2016, N 295/16 от 22.06.2016 и N 296/16 от 22.06.2016.

По условиям договора N 296/16 от 22.06.2016 истец (подрядчик) обязался выполнить ремонтные работы бассейна детского сада N 51 в соответствии с локальным сметным расчетом N 51/1, дефектной ведомостью N 51/2 на объекте по адресу: 624130, Свердловская область, г. Новоуральск, ул. Чурина, д.14/1 (пункты 1.1, 1.2, 1.2.1). Стоимость работ по договору согласно пункту 2.1 договора составила 525 000 руб. Сроки выполнения работ согласованы в разделе 3 договора с учетом дополнительного соглашения N 1 от 25.07.2016

По договору N 294/16 от 22.06.2016 истец (подрядчик) обязался выполнить ремонтные работы бассейна детского сада N 10 в соответствии с локальным сметным расчетом N 10/1, дефектной ведомостью N 10/2 на объекте по адресу: 624130, Свердловская область, г. Новоуральск, ул. Гастелло, д.4 (пункты 1.1, 1.2, 1.2.1). Стоимость работ по договору согласно пункту 2.1 составила 525 000 руб. Сроки выполнения работ согласованы в разделе 3 договора.

По условиям договора N 295/16 от 22.06.2016 г. истец (подрядчик) обязался выполнить ремонтные работы бассейна детского сада N 22 в соответствии с локальным сметным расчетом N 22/1, дефектной ведомостью N 22/2 на объекте по адресу: 624130, Свердловская область, г. Новоуральск, ул. Мичурина, д. 6а (пункты 1.1, 1.2, 1.2.1). Стоимость работ по договору согласно пункту 2.1 договора составила 525 000 руб. Сроки выполнения работ согласованы в разделе 3 договора с учетом дополнительного соглашения N 1 от 25.07.2016.

Отказывая в удовлетворении исковых требований ИП Криворучко Д.Л. к МАДОУ детский сад "Гармония", суд первой инстанции руководствовался положениями статей 450, 450.1, 715, 723, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из доказанности обстоятельств того, что результат работ не пригоден к использованию для целей его назначения. Обязанность по оплате данных работ у заказчика не возникла.

Апелляционная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции в данной части.

Основанием предъявленных исковых требований, как первоначальных, так и встречных, является ненадлежащее исполнение обязательств по договорам N 294/16 от 22.06.2016, N 295/16 от 22.06.2016 и N 296/16 от 22.06.2016.

Проанализировав условия представленных договоров, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что по своей правовой природе данные договоры являются договорами строительного подряда. Соответственно, правоотношения сторон по данным договорам регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Приемка ответчиком выполненных работ влечет возникновение обязанности по их оплате (статьи 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ для заказчика и желании ими воспользоваться. Таким образом, при приемке работ без разногласий ответчик обязан произвести ее оплату.

Как следует из материалов дела, в обоснование заявленных требований истец ссылался на то, что в ходе исполнения обязательств по упомянутым договорам им выполнены работы на общую сумму 1 575 000 руб. В качестве подтверждения данного обстоятельства истец представил односторонние акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат к указанным актам.

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время статья 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

По смыслу вышеназванных норм права при предъявлении односторонних актов в подтверждение факта выполнения работ суду надлежит исследовать обстоятельства уведомления заказчика о готовности к приемке работ и мотивы отказа заказчика от приемки работ и подписания актов в целях квалификации отказа в качестве обоснованного либо необоснованного.

Из материалов дела усматривается, что истец письмом N 12/02 от 15.12.2016 вручил ответчику односторонние акты и справки. Согласно отметке на письме акты получены ответчиком 15.12.2016.

В ответ на данное требование ответчик в письме от 19.12.2016 N 01-20/1006 отказался от приемки со ссылкой на пункт 5.1 договора и на то, что к моменту окончания приемки работ 01.11.2016 подрядчиком не были представлены вышеуказанные документы. Кроме того, 01.11.2016 комиссией по приемке выполненных работ по договорам были зафиксированы новые нарушения в акте от 01.11.2016 (с зафиксированными нарушениями подрядчик был не согласен в письме N 11/03 от 03.11.2016), именно поэтому МАДОУ детский сад "Гармония" было вынуждено обратиться для проведения независимой экспертизы работ по заключенным договорам. В данный момент проведена экспертиза выполненных работ по ремонту чаш бассейнов в детских садах, проводится экспертиза по ремонту бассейнов в детских садах в целом, а потому рассмотрение, подписание и оплата работ по договорам невозможна.

Кроме того, до получения указанных актов и справок, ответчик в уведомлении N 01-20/761 от 18.10.2016 отказался от приемки работ со ссылкой на некачественное выполнение работ, а именно на то, что выявленные недостатки являются неустранимыми. Помимо прочего, в данном уведомлении ответчик на основании пункта 10.2 договоров и статьей 450, 450.1 Гражданского Кодекса Российской Федерации заявил об одностороннем отказе от договоров, ссылаясь на некачественное выполнение работ и нарушение сроков выполнения работ. Из содержания данного уведомления следует, что 18.10.2016 ответчиком проведен комиссионный осмотр, в ходе которого выявлено наличие существенных недостатков, характер и объем которых отражен в актах осмотра от 18.10.2016. Кроме того, по состоянию на 18.10.2016 работы по договорам не завершены, в связи с чем, ответчик уведомил истца о расторжении договоров через 10 дней с момента получения настоящего уведомления. Согласно отметке, уведомление получено подрядчиком 19.10.2016.

С учетом положений статей 450, 450.1 Гражданского Кодекса Российской Федерации, частей 8, 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", условий договоров (пункт 10.2) суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что договоры N 294/16, N 295/16 и N 296/16 от 22.06.2016 г. расторгнуты заказчиком путем вручения подрядчику уведомления N 01-20/761 от 18.10.2016, то есть в одностороннем порядке.

Материалами дела подтверждается, что уведомление о расторжении договора вручено ответчику 19.10.2016. Таким образом, в силу пункта 3 статьи 450, пункта 2 статьи 715, пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, договоры подряда N 294/16, N 295/16, N 296/16 от 22.06.2016 считаются расторгнутыми 30.10.2016.

По общему правилу до того момента, как заказчик отказался от исполнения договора, у него исходя из положений статьи 720 Гражданского Кодекса Российской Федерации сохраняется обязанность по приемке работ, в том числе выполненных с просрочкой. Таким образом, сама по себе просрочка в исполнении обязательств по договорам строительного подряда не может являться основанием для отказа от оплаты работ, выполненных до их прекращения.

Кроме того, пунктом 10.5 договоров от 22.06.2016 предусмотрена обязанность заказчика при досрочном расторжении договора по любым основаниям принять работы, фактически выполненные подрядчиком, с надлежащим качеством на момент расторжения договора.

В целях установления качества выполненных работ применительно к положениям статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации судом первой инстанции назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Согласно заключению ООО "ЭкспертПлюс" N Э-2017-24С от 25.12.2017 экспертом установлено, что объемы фактически выполненных работ по договорам отличаются от объемов, указанных в актах приемки. Кроме того, выполненные работы не соответствуют строительным нормам и правилам и условиям договора. Стоимость устранения недостатков составила 558 877 руб.

Фактически выполненные работы имеют несоответствия строительным нормам и правилам, выявленные недостатки имеют устранимый характер, а также не мешают использованию данных помещений. Однако обнаружен существенный недостаток - отсутствие переливного желоба бассейна в детских садах N 10, 22, 15, который носит устранимый характер. Для устранения данного недостатка требуется демонтаж мембраны бассейна и продалбливание желоба. Кроме того, в садах N 10, 22, 51 на мембране в чаше бассейна имеются разрывы, деформации полотна. Устранение данных дефектов возможность только путем замены мембраны.

Установив, что экспертное заключение содержит противоречия в исследовательской части по отношению к выводам в части характера недостатков и их влияния на потребительскую ценность результата работы, суд первой инстанции в связи с этим и по ходатайству сторон вызвал эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по заключению.

Как указал суд первой инстанции, из пояснений эксперта, вызванного в судебное заседание, следует, что при ответе на второй вопрос о характере выявленных существенных недостатков при указании на их устранимость эксперт имел в виду, что данные работы возможно использовать только после устранения дефектов. До этого момента эксплуатация бассейнов невозможна. Отсутствие переливных желобов исключает выведение верхнего слоя загрязнений, что ведет к повышенной загрязненности воды, что самым непосредственным образом оказывает влияние на безопасность нахождения детей в данном бассейне, а именно имеется риск отравления и т.п. Кроме того, данные желоба "гасят" волны, наличие которых также влияет на безопасность нахождения детей в воде, поскольку повышенные волны не только препятствуют учебному процессу в бассейне, но и при отсутствии надлежащего присмотра могут привести к несчастным случаям. Использование бассейнов по назначению на данный момент не представляется возможным.

С учетом изложенных пояснений эксперта в судебном заседании суд первой инстанции пришел к выводу о том, что результат работ не пригоден к использованию для целей его назначения, кроме того, его использование опасно для жизни и здоровья детей.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

Доводы жалобы истца относительно необоснованности ссылок эксперта на СНиП 3.04.01-87, который не является обязательным к применению, были исследованы и обоснованно отклонены судом первой инстанции по тем основаниям, что СНиПы являются подзаконными актами, разработанными в целях безопасного и правильного выполнения строительных работ, таким образом, при производстве работ подрядчик обязан учитывать содержание данных документов, в том числе, в целях обеспечения безопасности жизни и здоровья детей при последующем использовании объекта.

Суд первой инстанции также обоснованно отклонил представленное истцом письмо корпорации "Технониколь" N 03-09042018 от 09.02.2018, в силу того, что оно не может быть принято в качестве доказательства, опровергающего выводы экспертного заключения, поскольку отсутствуют документы в подтверждение профессиональной квалификации лица, подписавшего письмо, кроме того, у данного лица отсутствуют полномочия по рецензированию экспертного заключения. В отсутствие обследования объекта исследования лицом, обладающим специальными познаниями, изложенные в письме сведения верно были оценены судом в качестве личного мнения подписавшего его лица.

Таким образом, возражения ответчика по содержанию экспертного заключения относительно произведенной экспертом оценки качества выполненных работ и необоснованного применения СНиП выводы судебной экспертизы не опровергают, а по сути, связаны с несогласием экспертной оценки. Между тем, оценка качества выполненных подрядчиком работ требует специальных познаний. Однако о проведении дополнительной или повторной экспертизы по делу истцом ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не заявлено.

Поэтому суд апелляционной инстанции наряду с иными собранными по делу доказательствами руководствуется заключением судебной экспертизы, выводы которой сторонами не опровергнуты надлежащими доказательствами (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах заключение судебной экспертизы признано арбитражным судом допустимым и относимым доказательством в силу положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежащим оценке судом наравне с иными доказательствами по делу.

Между тем, исследовав и оценив представленное в материалы дела заключение судебной экспертизы с учетом пояснений эксперта, в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что из экспертного заключения не следует вывод о существенности и неустранимости недостатков всего результата работ по договорам и выполнении подрядчиком всех объемов работ с недостатками до степени невозможности их использования по назначению.

Напротив, из буквального содержания исследовательской части экспертного заключения, а также выводов эксперта, следует, что указание на существенный характер недостатков, требующих переделки работ, сделано лишь в отношении части выполненных на объектах работ: относительно чаши бассейна - имеются разрывы и деформации полотна, требующие замены мембраны, отсутствуют переливные желоба, что также требует демонтажа мембраны и продалбливания желоба. Между тем, по большинству остальных недостатков по всем договорам экспертом сделаны однозначные выводы об их несущественности и устранимости.

Так, к числу несущественных и устранимых замечаний экспертом были отнесены следующие: в отдельных помещениях непрокрасы и неровности окрасочного слоя на потолке и стенах, горизонтальные и вертикальные швы разной ширины, плитка не очищена от затирки, на поверхности плитки имеется раствор, на отдельных участках стен плитка отходит от основания, скол плитки, растрескивание окрасочного слоя.

При этом следует также учесть, что в предмет спорных договоров по условиям согласованных сторонами локальных сметных расчетов входило не только обустройство собственно чаши бассейнов, но и выполнение иных ремонтных работ в помещениях бассейнов (устройство полов, стен, потолков в различных помещениях, сантехнические и электромонтажные работы).

Таким образом, на основе буквальных выводов экспертного заключения суд апелляционной инстанции считает возможным прийти к выводу о том, что значительная часть работ имеет несущественные и устранимые недостатки, которые предусматривают возможность эксплуатации бассейнов после их устранения и завершения ремонтных работ. При этом экспертом также была определена стоимость устранения и тех недостатков, которые по своему характеру были отнесены им к существенным.

Смешанный характер недостатков, как критических, так и несущественных устранимых, также подтверждается представленными в материалы дела ответчиком и двумя другими внесудебными заключениями экспертов: заключением экспертов Торгово-промышленной палаты N 16 169 010 327 от 28.12.2016 и заключением Торгово-промышленной палаты N16 169 010 279 от 22.11.2016. В обеих экспертизах относительно произведенного ремонта отделки бассейнов и чаш бассейнов отмечено, что экспертами при проведении экспертиз выявлены как значительные и критические недостатки с неустранимым характером, так и малозначительные устранимые недостатки. Значительная часть недостатков, охарактеризованных экспертами в качестве существенных, касается устройства чаш бассейнов, что также дополнительно подтверждает выводы судебной экспертизы.

Согласно пункту 6 статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Однако оценка представленных в материалы дела доказательств позволяет апелляционному суду сделать вывод о том, что характер выявленных недостатков не свидетельствует о невозможности использования заказчиком результата всех выполненных подрядчиком работ для указанной в договоре строительного подряда цели.

Апелляционная коллегия также считает необходимым отметить, что в рассматриваемом случае бассейны следует рассматривать как единые объекты, неустранимость выявленных недостатков всех выполненных работ на которых не доказана ответчиком. После завершения ремонта выявленные недостатки приобретают устранимый характер, позволяющий использовать объекты по их целевому назначению, что не исключает потребительской ценности фактически выполненного истцом объема работ, не требующего существенной переделки.

При таких обстоятельствах односторонний отказ от приемки работ не может быть признан судом правомерным, односторонние акты выполненных работ являются действительными.

По смыслу статей 720, 721, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации работы, имеющие для заказчика потребительскую ценность, подлежат оплате.

Более того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что при удовлетворении встречного иска, судом первой инстанции взыскана полная стоимость работ по устранению всех выявленных недостатков, включающая в себя стоимость работ по демонтажу мембраны бассейна, продалбливанию желобов, а также по устройству самой мембраны и устранению иных несущественных недостатков выполненных истцом работ. При таких обстоятельствах отказ во взыскании всей стоимости работ, в том числе по выявленным устранимым недостаткам, приведет к неосновательному обогащению на стороне ответчика как заказчика, в пользу которого оспариваемым решением уже взыскана стоимость расходов на устранение недостатков в полном объеме.

При этом, поскольку ходатайство о проведении экспертизы на предмет стоимости фактически выполненных истцом работ по договорам, в отношении которых выявлены устранимые недостатки, не лишающие результат работ потребительской ценности, сторонами также заявлено не было (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса), постольку заключение судебной экспертизы по делу принимается арбитражным судом в качестве доказательства в части определения экспертами объемов фактически выполненных по договорам истцом основных работ на объектах и их стоимости.

Так, из представленной в исследовательской части экспертного заключения таблицы, отражающей фактически выполненный объем работ по договору и расчет сметной стоимости данных работ, следует, что стоимость фактически выполненных основных работ по договору N 296/16 от 22.06.2016 составила 333 058 руб., по договору N 295/16 от 22.06.2016 - 353 448 руб. и по договору N 294/16 от 22.06.2016 - 357 752 руб., всего 1 044 258 руб.

Стоимость дополнительных работ была определена экспертом отдельно, и не может быть учтена судом по основаниям, изложенным ниже.

Оснований сомневаться в выводах эксперта в данной части суд апелляционной инстанции не усматривает, выводы эксперта в отношении объемов фактически выполненных истцом основных работ являются ясными, полными, не противоречивыми, основаны на материалах дела и результатах проведенных исследований, в связи с чем принимаются апелляционной коллегией. Иное суду не доказано, надлежащих доказательств, позволяющих поставить под сомнение данные выводы экспертов, заинтересованной стороной в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

С учетом изложенного требования истца по первоначальному подлежат удовлетворению частично, в указанной экспертом сумме.

Довод заявителя жалобы о том, что взысканию также подлежит стоимость дополнительных работ, произведенных им при выполнении спорных работ, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Учитывая то, что локальные сметные расчеты на спорные работы ответчиком не утверждены, дополнительные работы ответчиком не согласованы до начала их выполнения и не приняты заказчиком, у суда отсутствуют основания для взыскания стоимости спорных работ, поскольку истцом нарушены пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункт 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51.

Истцом не представлено доказательств, что заказчик согласовал увеличение объемов работ, предусмотренных контрактом, а также принял дополнительный объем работ, выполненных подрядчиком (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Ответчик, со своей стороны, оспаривает факт поручения заказчиком и выполнения подрядчиком дополнительных работ, что прямо запрещено условиями контракта (пункт 4.1.13).

Более того, согласно пункту 1.1 договоров подрядчик обязан выполнить ремонтные работы, включая возможные работы, определенно в них не упомянутые, но необходимые для завершения работ и нормальной эксплуатации объекта. Таким образом, цена договоров включала все возможные и необходимые работы.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Выполнение дополнительных работ, по сути, означает изменение какого-либо аспекта работ по сравнению с условиями первоначальных документов, составляющих договор, в том числе, и изменение объема и стоимости работ.

Между тем, дополнительное соглашение к договору относительно дополнительных объемов работ сторонами не заключалось. Надлежащих документальных доказательств согласования и проведения указанных дополнительных работ в порядке, предусмотренном положениями статей 716, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

Соответствующие обстоятельства также были исследованы судом первой инстанции при рассмотрении встречного иска и мотивированно отклонены.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции относится критически к вновь представленным истцом в суд апелляционной инстанции в обоснование доводов апелляционной жалобы документам, поскольку при составлении поименованных локальных сметных расчетов, указывающих на стоимость фактически выполненных работ (по детскому саду N 10 на сумму 425 945 руб., по детскому саду N 22 на сумму 442 412 руб., по детскому саду N 51 на сумму 408 959 руб.) в расчет необоснованно включена стоимость дополнительных работ, не согласованных сторонами и не доказанных при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Соответственно, не может быть принята во внимание и представленная ответчиком смета на устранение недостатков на сумму 244 846 руб. 46 коп., поскольку не опровергает выводы экспертного заключения по результатам проведенной судебной экспертизы.

Ссылки апеллянта на то, что, отказавшись в одностороннем порядке от дальнейших договорных отношений, заказчик не исполнил свои обязательства в соответствии с пунктом 10.5 договора и соответствующие положениям статей 717, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не могут быть приняты во внимание.

Оценивая обоснованность одностороннего отказа заказчика от договора, суд первой инстанции, руководствуясь положениями пункта 3 статьи 723 и пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходил из не только из установления факта наличия недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели с неустранимым недостатком, но и из того, что ответчиком были нарушены сроки выполнения работ, что подтверждено материалами дела, и в том числе послужило основанием для удовлетворения встречных исковых требований в части взыскания неустойки за просрочку выполнения работ, что сторонами не оспаривается.

Так, согласно пунктам 3.1 договоров N 296/16, N 295/16 в редакции дополнительного соглашения N 1 работы должны быть выполнены в срок до 08.08.2016, по договору N 294/16 - до 30.08.2016, однако, как зафиксировано заказчиком в актах комиссионного осмотра от 18.10.2016 на указанную дату работы по договорам подрядчиком не были завершены. Доказательств иного заинтересованной стороной в материалы дела не представлено (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах, даже иные выводы суда апелляционной инстанции относительно неправомерности одностороннего отказа заказчика от приемки работ по мотивам наличия неустранимых недостатков, не опровергают выводы арбитражного суда относительно обоснованности отказа заказчика от договора по иному основанию: в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ в порядке пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит отмене в обжалуемой части на основании пунктов 1 и 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов изложенных в решении, обстоятельствам дела).

Исковые требования ИП Криворучко Д.Л. подлежат удовлетворению частично. С ответчика в пользу истца подлежит взысканию долг по оплате фактически выполненных работ по договорам N 296/16, N 295/16 и N 294/16 от 22.06.2016 в сумме 1 044 258 руб. В остальной части иск подлежит отклонению.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку при подаче искового заявления государственная пошлина заявителем не уплачена в связи с предоставлением судом первой инстанции по ходатайству заявителя отсрочки от уплаты госпошлины, с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина за рассмотрение искового заявления 19 262 руб. 50 коп. с удовлетворенной суммы требований. Кроме того, с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 9487 руб. 50 коп. в связи с частичным отказом в удовлетворении иска.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы истца и отменой решения суда первой инстанции в обжалуемой части с ответчика в пользу истца в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 3 000 руб.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 апреля 2018 года по делу N А60-9864/2017 в части первоначального иска отменить, резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"1. Исковые требования по первоначальному иску удовлетворить частично.

Взыскать с муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения Новоуральского городского округа - Детский сад комбинированного вида "Гармония" (ОГРН 1136682001213, ИНН 6682003355) в пользу индивидуального предпринимателя Криворучко Дмитрия Леонидовича (ОГРНИП 308662919000064, ИНН 662941959372) 1 044 258 (один миллион сорок четыре тысячи двести пятьдесят восемь) руб. 00 коп. долга.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

2. Взыскать с муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения Новоуральского городского округа - Детский сад комбинированного вида "Гармония" (ОГРН 1136682001213, ИНН 6682003355) в доход федерального бюджета государственную пошлину по первоначальному иску в сумме 19 262 руб. 50 коп. (девятнадцать тысяч двести шестьдесят два) руб. 50 коп.

3. Взыскать с индивидуального предпринимателя Дмитрия Леонидовича Криворучко (ИНН 662941959372, ОГРН 308662919000064) в доход федерального бюджета государственную пошлину по первоначальному иску в сумме 9 487 (девять тысяч четыреста восемьдесят семь) руб. 50 коп.

4. Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Дмитрия Леонидовича Криворучко (ИНН 662941959372, ОГРН 308662919000064) в пользу муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения Новоуральского городского округа - Детский сад комбинированного вида "Гармония" (ОГРН 1136682001213, ИНН 6682003355) неустойку в сумме 192 171 (сто девяносто две тысячи сто семьдесят один) руб. 96 коп., начисленную за период с 31.08.2016 по 30.10.2016, убытки в сумме 558 877 (пятьсот пятьдесят восемь тысяч восемьсот семьдесят семь) руб. 00 коп., а также возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, денежные средства в сумме 10 241 (десять тысяч двести сорок один) рубль 51 копейка.

В остальной части встречного иска отказать.

5. Взыскать с муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения Новоуральского городского округа - Детский сад комбинированного вида "Гармония" (ОГРН 1136682001213, ИНН 6682003355) в доход федерального бюджета государственную пошлину по встречному иску в сумме 24 063 (двадцать четыре тысячи шестьдесят три) руб. 92 коп.

6. Произвести зачет первоначальных и встречных исковых требований, в результате произведенного зачета:

Взыскать с муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения Новоуральского городского округа - Детский сад комбинированного вида "Гармония" (ОГРН 1136682001213, ИНН 6682003355) в пользу индивидуального предпринимателя Криворучко Дмитрия Леонидовича (ОГРНИП 308662919000064, ИНН 662941959372) 293 209 (двести девяносто три тысячи двести девять) руб. 04 коп.

Взыскать с муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения Новоуральского городского округа - Детский сад комбинированного вида "Гармония" (ОГРН 1136682001213, ИНН 6682003355) в доход федерального бюджета государственную пошлину по первоначальному иску в сумме 19 262 (девятнадцать тысяч двести шестьдесят два) руб. 50 коп. и государственную пошлину по встречному иску в сумме 24 063 (двадцать четыре тысячи шестьдесят три) руб. 92 коп.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Дмитрия Леонидовича Криворучко (ИНН 662941959372, ОГРН 308662919000064) в доход федерального бюджета государственную пошлину по первоначальному иску в сумме 9 487 (девять тысяч четыреста восемьдесят семь) руб. 50 коп.".

Взыскать с муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения Новоуральского городского округа - Детский сад комбинированного вида "Гармония" (ОГРН 1136682001213, ИНН 6682003355) в пользу индивидуального предпринимателя Криворучко Дмитрия Леонидовича (ОГРНИП 308662919000064, ИНН 662941959372) 3 000 (три тысячи) руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

Л.В. Дружинина О.В. Суслова