Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2018 г. N 11АП-450/18

Самара

28 февраля 2018 г.

Дело N А72-1268/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 февраля 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Радушевой О.Н.,

судей Садило Г.М., Селиверстовой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Коневой А.О., с участием:

от УФНС России по Ульяновской области - представитель Рассадина И.В., доверенность от 07.07.2017 г.,

от Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" - представитель Игнатова А.В., доверенность от 22.12.2017 г.,

иные лица не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 1, апелляционную жалобу УФНС России по Ульяновской области на определение Арбитражного суда Ульяновской области от 19 декабря 2017 года в части включения требования Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" в третью очередь реестра требований кредиторов должника с суммой 42 133 354 руб. 16 коп. по делу N А72-1268/2017 (судья Мызров С.Н.), в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Поволжское отделение института сотовой связи", ИНН 7325101540.

УСТАНОВИЛ:

30.01.2017 общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственная компания "ТЕСЛА" обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Поволжское отделение института сотовой связи" (долее - ООО "ПОТИСС", должник); включении в реестр требований кредиторов должника требований в размере 1 690 121 руб. 36 коп. - основной долг, 580 798 руб. 78 коп. - неустойка, 29 273 руб. 00 коп. - расходы по оплате государственной пошлины; утверждении временным управляющим должника - Соколова Александра Александровича, из числа членов Ассоциации "КМ СРО АУ "Единство" (адрес: 350063, г. Краснодар, ул. Пушкина, д. 47/1).

Определением суда от 10.03.2017 заявление принято к производству.

Решением суда от 18.05.2017 (резолютивная часть объявлена 12.05.2017) требование ООО "Научно-производственная компания "ТЕСЛА" к ООО "Поволжское отделение института сотовой связи" признано обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов; ООО "Поволжское отделение института сотовой связи" признано несостоятельным (банкротом) как ликвидируемый должник, в отношении него открыто конкурсное производство сроком на 6 месяцев; конкурсным управляющим должника утвержден Соколов Александр Александрович, являющийся членом Ассоциации "Краснодарская межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Единство".

Сведения о признании ООО "ПОТИСС" несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него процедуры конкурсного производства опубликованы в газете "КоммерсантЪ" N 88 от 20.05.2017.

17.07.2017 Федеральное государственное унитарное предприятие "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (далее - РТРС) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника с суммой 52 057 024 руб. 80 коп.

Определением суда от 23.10.2017 ходатайство представителя заявителя об уточнении заявленных требований до суммы 49 859 099 руб. 34 коп. принято к рассмотрению.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 19 декабря 2017 года по делу N А72-1268/2017 об уточнении требований удовлетворено. Заявление о включении в реестр требований кредиторов удовлетворено частично. Включено требование Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Поволжское отделение института сотовой связи" с суммой 42 133 354 руб. 16 коп., из которых: убытки, причиненные невозвратом переданного в монтаж оборудования, в размере 98 929 руб. 18 коп.; убытки, причиненные возвратом оборудования в неисправленном состоянии, в размере 521 486 руб.; убытки, связанные с приобретением контейнеров-аппаратных, в размере 1 966 860 руб.; убытки, связанные с осуществлением ремонтных работ, в размере 36 980 053 руб. 36 коп.; убытки, связанные с перерасчетом стоимости невыполненных работ, в размере 2 566 025 руб. 62 коп. В остальной части заявление оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФНС России по Ульяновской области обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой в части включения требования Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Поволжское отделение института сотовой связи" с суммой 42 133 354 руб. 16 коп. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2018 года апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 20 февраля 2018 года.

В суде апелляционной инстанции представитель УФНС России по Ульяновской области апелляционную жалобу поддержал в полном объеме, просил определение суда первой инстанции отменить в обжалуемой части и принять в этой части новый судебный акт.

Представитель Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе в полном объёме, просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии неявившихся лиц.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Возражений относительно проверки только части судебного акта от сторон не поступило.

Проверив материалы дела, изучив и оценив доводы апелляционной жалобы, отзыв, руководствуясь требованиями ч.5 ст. 268, ст. 269-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения доводов жалобы и отмены судебного акта в обжалуемой части.

В соответствии с положением ч.1 ст.223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и п.1 ст.32 Федерального Закона РФ от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В силу п. 1 ст. 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 100 Закона о банкротстве.

Согласно п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу п. 3 - 5 ст. 71 и п. 3 - 5 ст. 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как следует из материалов дела, 12.10.2012 года между Федеральным государственным унитарным предприятием "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (РТРС) (Заказчик) и ООО "Поволжское отделение института сотовой связи" (Подрядчик) заключен договор подряда N ДТР-411-12 на выполнение работ по строительству сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Чувашской Республике этапы).

В соответствие с п. 1.1. договора (в редакции дополнительного соглашения N 6 от 02.07.2015) Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить полный комплекс работ по строительству сети цифрового наземного телевизионного вещания Чувашской Республики этапы), включая техническое перевооружение, строительство новых и реконструкцию действующих объектов сети, осуществлять поставку и монтаж оборудования, а также выполнять технические условия для подключения объектов сети к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с условиями договора, к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с условиями договора, провести предварительные испытания оборудования сети и своевременно сдать результаты выполненных работ Заказчику, а Заказчик обязуется принять результаты выполненных работ и оплатить их стоимость за счет средств, выделенных ему из федерального бюджета в виде субсидий на осуществление капитальных вложений.

Во исполнение принятых обязательств по Договору РТРС перечислило Должнику по II этапу Договора сумму в размере 99 788 300 руб., что подтверждается следующими платежными поручениями: N 14422 от 26.06.2013 на сумму 57 766 104,00 руб.; N 19780 от 08.10.2013 на сумму 8 019 548,94 руб.; -N22254 от 21.11.2013 на сумму 4 860 138,08 руб.; N 24964 от 31.12.2013 на сумму 17 780 556,00 руб. N 25062 от 31.12.2013 на сумму 11 361 952,98 руб.

Стоимость работ по II этапу Договора при подписании Дополнительного соглашения N 6 от 02.07.2015 определена сторонами в размере 87 916 200,00 руб.

В связи с уменьшением стоимости работ Должником была возвращена Кредитору сумма в размере 11 872 100,00 руб., что подтверждается платежным поручением N 689 от 18.06.2015.

По III этапу Договора РТРС перечислило Должнику сумму в размере 226 783 500 руб., что подтверждается следующими платежными поручениями: N 14423 от 26.06.2013 на сумму 74 558 022,00 руб.; -N22253 от 21.11.2013 на сумму 7 637 359,84 руб.; N 24895 от 27.12.2013 на сумму 92 004 878,00 руб.; - N 25067 от 31.12.2013 на сумму 52 583 240,16 руб.

По II этапу Договора было предусмотрено строительство 14 объектов связи, по III этапу Договора строительство 22 объектов связи. Поскольку Подрядчик нарушил сроки выполнения и сдачи работ по Договору, а также остановил выполнение работ на объектах, 24.11.2016 Истцом принято решение об одностороннем расторжении Договора на основании п. 8.3., 8.4. Договора и ст. 715 ГК РФ.

Уведомление об одностороннем расторжении Договора от 24.11.2016 N АП/34135 вручено Подрядчику 28.11.2016 (подтверждается письмом ООО "Юнайтед Парсел Сервис (РУС)" от 28.11.2016). Договор N ДТР-411-12 от 12.10.2012 является расторгнутым с 13.12.2016 (по истечению 10 рабочих дней с даты получения Подрядчиком уведомления). Данное обстоятельство подтверждается также письмом Должника от 28.11.2016 N 625.

С целью завершения строительства объектов связи в Чувашской Республики между Кредитором и новым подрядчиком ООО "Алмаз-Антей Телекоммуникации" был заключен договор подряда N ДТР-556-16 от 30.12.2016.

В соответствии с данным договором ООО "Алмаз-Антей Телекоммуникации" взяло на себя обязанность как по завершению строительства (выполнение работ, к которым ООО "ПОТИСС" не преступало), так и по устранению выявленных недостатков в работах, которые ООО "ПОТИСС" выполнило (ремонтные работы).

Задолженность Должника в виде незакрытого актами выполненных работ/поставленного оборудования аванса по Договору включена в реестр требований кредиторов: по II этапу в размере 12 681 539,02 руб., по III этапу в размере 94 811 127,90 руб. При расчете данных сумм Кредитором были учтены все выполненные работы и поставленное оборудование согласно подписанным сторонами актам выполненных работ/поставленного оборудования.

Поскольку предметом Договора было предусмотрено, что Должник обязан не только поставить оборудование, но и смонтировать его, то после поставки оборудования и приемки его по товарным накладным Заказчик передал все оборудование Подрядчику по Актам о приеме-передаче оборудования в монтаж (ОС-15).

11.11.2016 в адрес ООО "ПОТИСС" было направлено письмо РТРС N 984/04 с требованием о возврате переданного в монтаж оборудования.

Повторное требование РТРС от 10.01.2017 N 09/04 о возврате переданного в монтаж оборудования было направленно на электронный почтовый адрес Подрядчика mail@potiss.ru и прочтено Подрядчиком 10.01.2017, что подтверждено распечаткой с электронной почты Заказчика. После чего Подрядчик осуществил возврат оборудования не в полном объеме, за исключением нижеуказанного оборудования по объектам Воронцовка, Полевые Пинеры и Ландыши. Возврат оборудования оформлен двусторонними Актами о приемке-передаче оборудования.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В случаях, когда заказчик на основании пункта 2 статьи 715, пункта 3 статьи 723 настоящего Кодекса расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, - возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества (статья 728 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Договор расторгнут 13.12.2016 на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ, но переданное Подрядчику и несмонтированное оборудование не возвращено в полном объеме, его стоимость Заказчику не возмещена. Данное обстоятельство стало основанием для включения данного оборудования в Спецификацию на поставку, которая является Приложением N 1 к Договору подряда N ДТР-556-16 от 30.12.2016 (в редакции Дополнительного соглашения N 5 от 16.10.2017), заключенного между РТРС и новым подрядчиком ООО "Алмаз-Антей Телекоммуникации" с целью завершения строительства объектов связи в Чувашской Республике.

Согласно материалам дела, кредитором к заявлению о включении требований были приложены следующие товарные накладные (ТОРГ-12): ТОРГ-12 от 05.03.2015 N 8; ТОРГ-12 от 25.06.2015 N 9; ТОРГ-12 от 03.10.2016 N 24; ТОРГ-12 от 06.08.2015 N 63; ТОРГ-12 от 17.10.2016 N 129. Также к настоящим возражениям (под N 1 -21) приложены оформленные в соответствии с п. 4.8. Договора товарные накладные и Акты сдачи-приемки оборудования на общую сумму 108 044 159,62 руб. (общая стоимость поставленного Должником оборудования по II и III этапам).

Представленные товарные накладные по форме ТОРГ-12 содержат сведения о грузоотправителе, грузополучателе, поставщике, плательщике, о наименовании товара, его количестве и цене, в них также указаны должности лиц, отпустивших и принявших товар, имеются их подписи, то есть товарные накладные подтверждают факт отгрузки товара, что соответствует требованиям ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ. Таким образом, товарные накладные подтверждают, что Должник поставил, а Кредитор принял указанное в п. 1.1. настоящих возражений оборудование по объектам Воронцовка, Полевые Пинеры и Ландыши. Собственником данного оборудования является Кредитор.

После принятия оборудования по ТОРГ-12 Заказчик передал Подрядчику все поставленное оборудование по актам о приемке-передаче оборудования в монтаж, форма которого утверждена Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 N 7 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету основных средств". Акты ОС-15 также приложены к заявлению о включении требований.

Кредитором представлена первичная документация на оборудование, которое было передано в монтаж и не возвращено Должником Кредитору после расторжения Договора.

Расчет стоимости невозвращенного оборудования приведен в Приложении N 1 к заявлению об уменьшении требований от 18.10.2017.

Расчет убытков, причиненных Кредитору невозвратом оборудования, произведен на основании стоимости оборудования, которую Кредитор заплатит новому подрядчику ООО "Алмаз-Антей Телекоммуникации" за его поставку.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). То есть ст. 15 ГК РФ предусмотрены различные способы определения убытков, выбор которого является правом заявителя.

Таким образом, размер убытков, причиненных Заказчику невозвратом ранее оплаченного оборудования, составляет 98 929,18 руб.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд не учел в части стоимости невозвращенного оборудования в размере 98 929,18 рублей отсутствие в материалах дела первичной документации, подтверждение, что ФГУП "РТРС" на момент передачи оборудования являлся правообладателем, с учетом вышеизложенного является несостоятельным и подлежит отклонению.

В части предъявления требования причиненных возвратом оборудования в неисправном состоянии в размере 521 486,00 рублей, заявитель апелляционной жалобы считает, что судом не учтено, что бремя расходов несет собственник имущества.

Однако данный довод подлежит отклонению, как неподтвержденный материалами дела.

Согласно нормам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Согласно статье 714 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда.

Согласно условиям Договора, гарантийный срок на оборудование устанавливается заводом - изготовителем, но течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться.

Поскольку гарантийный срок на указанное оборудование к настоящему моменту не истек, так как начал исчисляться с момента возврата оборудования Подрядчиком Заказчику по Актам о приемке-передаче оборудования обязательства по возмещению затрат на ремонт и замену оборудования лежат на Подрядчике.

Материалами дела установлено, что определенное оборудование, которое было поставлено Должником и оплачено Кредитором, пришло в негодность в период нахождения его у Должника.

Лицо, право которого нарушено, в соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

Следовательно, кредитор может в качестве убытков заявлять сумму, которая необходима для восстановления работоспособного состояния указанного оборудования.

Суд первой инстанции, с учетом документального подтверждения размера убытков, пришел к законному и обоснованному выводу об удовлетворении требования РТРС в размере 521 486 руб., связанных с необходимостью ремонта и замены оборудования по причине нарушения Подрядчиком условий его хранения или в силу возврата некомплектного оборудования.

Заявитель апелляционной жалобы также не согласен с удовлетворением требования в размере 1 966 860, 00 рублей, связанных с приобретением контейнеров-аппаратных, поскольку, как считает заявитель, не представлено доказательств, что Заказчик контролировал ход выполнения работ.

Данный довод изучен судебной коллегией и подлежит отклонению в силу следующего.

Согласно материалам дела, в соответствии с Приказом филиала РТРС "РТПЦ Чувашской Республики" от 25.10.2016 N 127 была создана комиссия, осуществившая обследование объектов П-Ш этапа строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Чувашской Республики. По результатам обследования составлены заключения по итогам работы комиссии по фиксированию фактически выполненных объемов и качества работ, выполненных ООО "ПОТИСС" в рамках исполнения договора подряда от 12.10.2012 N ДТР-411-12. В заключении по итогам работы комиссии по объекту Воронцовка от 02.12.2016 N 10 и в заключении по итогам работы комиссии по объекту Полевые Пинеры от 02.12.2016 N 12 зафиксированы дефекты поставленных ООО "ПО ТИСС" контейнеров-аппаратных.

Новый подрядчик ООО "Алмаз-Антей Телекоммуникации" обратился в РТРС с просьбой (письмо N 257 от 25.04.2017) включить в договор от 30.12.2016 N ДТР-556-16 покупку новых контейнеров, поскольку стоимость и сроки восстановления контейнеров соизмеримы с изготовлением новых контейнеров.

17.05.2017 между РТРС и ООО "Союзстальконструкция" заключен Договор подряда N 32-04-17 на выполнение работ по обследованию контейнеров-аппаратных, размещенных в д. Воронцовка и д. Полевые Пинеры, с целью оценки их технического состояния. Пунктом 2.1 Договора N 32-04-17 сторонами согласована стоимость работ - 60 000,00 руб., которая оплачена согласно платежному поручению N 922 от 06.06.2017.

В соответствии с техническим отчетом технического обследования технологического контейнера, фундамента под технический контейнер инв. N 2075, расположенного по адресу: Чувашская Республика, Канашский район, с/пос. Шальтямское, РТС Воронцовка N 32-04-17/1 и техническим отчетом технического обследования технологического контейнера, фундамента под технический контейнер инв. N 4072, расположенного по адресу: Чувашская Республика, Яльчикский район, с/пос. Кильдюшевское, РТС Полевые Пинеры N 32-04-17/2 было установлено, что контейнеры инв. N 2075 и инв. N 4072 не пригодны к дальнейшей эксплуатации и их использование для установки технологического оборудования запрещается.

Контейнеры для объектов Воронцовка и Полевые Пинеры были поставлены Должником согласно товарной накладной N 64 от 06.08.2015 и оплачены РТРС. Затем по Актам о приемке-передаче оборудования в монтаж Кредитор передал Должнику данные контейнеры (Акт от 20.08.2015 (Полевые Пинеры) и Акт от 20.08.2015 (Воронцовка)).

В соответствии с п. 9.2. Раздела 9 "Результаты обследования" технических отчетов на контейнерах установлены следующие дефекты: коррозия стального листа пола и покрытия контейнера, коррозия сварных швов стального листа пола, коррозия элементов несущего каркаса контейнера, следы увлажнения и биоповреждений на внутренней поверхности стен и конструкций покрытия, фактическая толщина утеплителя стен контейнера меньше проектной толщины, не обеспечена герметичность в кровле и др. Причинами дефектов эксперт указал - дефект изготовления и/или дефект монтажа. По результатам теплотехнического расчета эксперт установил, что тепловая защита контейнера не обеспечена. Для изготовления контейнера использованы материалы не соответствующие требованиям проектной документации (п. 11.2. отчета). Экспертом дан перечень работ, необходимых для восстановления работоспособного состояния контейнера.

В соответствии с условиями Договора N ДТР-411-12 от 12.10.2012 на Подрядчика были возложены обязательства по поставке и монтажу телекоммуникационных контейнеров (п. 2 и п.п. 12.1 п. 7 Раздела 11 "Проект организации строительства" Проектных документации), т.е. Договор имел смешанную правовую природу (договора поставки и договора подряда).

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Из положений статей 469, 475, 721, 723 ГК РФ следует, что поставщик/подрядчик как по договору поставки, так и по договору подряда несет ответственность за поставку некачественного товара/некачественное выполнение работ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

Из материалов дела усматривается, что ответственность за поставку контейнеров ненадлежащего качества, в том числе их несоответствие технической документации, а также за ненадлежащее качество монтажных работ лежит на Подрядчике.

В отчетах технического обследования контейнеров указано, что дефекты контейнеров образовались при их изготовлении и/или при монтаже.

Суд первой инстанции правомерно учел, что Заказчик не смог использовать данные контейнеры после расторжения Договора с ООО "ПОТИСС", РТРС было вынуждено повторно закупить контейнеры.

Спецификацией на поставку (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 5 от 16.10.2017 к Договору N ДТР-556-16 от 30.12.2016) подтверждена стоимость 2 контейнеров в размере 1 906 860 руб., в связи с чем убытки РТРС, связанные с приобретением двух контейнеров-аппаратных взамен поставленных ООО "ПОТИСС" некачественных, обоснованно подлежат удовлетворению.

По требованию в сумме 36 980 053,36 рублей убытков, связанных с осуществлением ремонтных работ, считает, что судом не учтено отсутствие в материалах дела документального подтверждения наличия у должника обязанности по выполнению подрядных работ, предусмотренной проектно-сметной документацией, отражения соответствующих подрядных работ в составе перечня недостатков. Не возможно идентифицировать согласование или возражения со стороны ООО "ПОТИСС" к представленным дефектным ведомостям.

Указанный довод подлежит отклонению.

Так, при расторжении Договора на каждом объекте были проведены комиссии с представителем Должника по фиксированию фактически выполненных объемов и качества работ, выполненных ООО "ПОТИСС" в рамках исполнения договора подряда от 12.10.2012 N ДТР-411-12.

В заключениях комиссий зафиксированы по каждому объекту объемы выполненных работ; работы, имеющие дефекты; начатые работы; работы, к которым Должник не приступал (заключения приложены к заявлению о включении требований, п. 49-75).

Таким образом, как обоснованно отметил суд первой инстанции, комиссиями были выявлены работы, которые выполнены не в полном объеме, некачественно и требовали проведения ремонтных работ в отношении них.

Осуществление ремонтных работ для завершения строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Чувашской Республика поручено ООО "Алмаз-Антей Телекоммуникации" в рамках исполнения Договора подряда от N ДТР-556-16. 30.12.2016 Согласно Договору от 30.12.2016 N ДтР-556-16 (в редакции Дополнительного соглашения N 3 от 18.08.2017) ООО "Алмаз-Антей Телекоммуникации" обязан завершить строительство объектов связи (невыполненные ООО "ПОТИСС" работы) и выполнить ремонтные работы по дефектам (недостаткам), указанным в заключениях комиссий (дефектных ведомостях) по каждому объекту. Заключения комиссий стали приложением к договору N ДТР-556-16. Для выполнения ремонтных работ ООО "Алмаз-Антей Телекоммуникации" должно было разработать на основании заключений комиссий ведомости объемов работ и сметные расчеты на ремонтные работы.

В Сводном сметном расчете стоимости строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Чувашской Республики (II этап) (Приложение N 3 к Дополнительному соглашению N 5 от 16.10.2017) установлена стоимость разработки сметной документации "Ремонтные работы для завершения строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Чувашской Республики (II этап)" в размере 6 522,43 руб.

В Сводном сметном расчете стоимости строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Чувашской Республики (III этап) (Приложение N 3 к Дополнительному соглашению N 5 от 16.10.2017) установлена стоимость разработки сметной документации "Ремонтные работы для завершения строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Чувашской Республики (III этап)" в размере 28 698,67 руб.

Выполнение ООО "Алмаз-Антей Телекоммуникации" своих обязательств по разработке указанных сметных документации подтверждается подписанным Сторонами Актом сдачи-приемки работ N 3 от 30.06.2017. Оплата работ по разработке сметной документации подтверждается платежными поручениями N 4750 от 20.02.2017, N 4753 от 20.02.2017, N 14646 от 13.07.2017.

Положительное заключение экспертизы сметной документации ремонтных работ для завершения строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Чувашской Республики II и III этап от 21.06.2017 N 77-2-1-4-0003-17 было составлено ЗАО "НПП "Перспектива" в рамках исполнения договора от 27.03.2017 N ДТР-079-17. Оплата по договору на экспертизу сметной документации подтверждается платежным поручением N 7382 от 30.03.2017.

В соответствии с Протоколом соглашения о договорной цене на выполнение работ (Приложение N 2 к договору N ДТР-079-17) стоимость проверки достоверности стоимости ремонтных работ на каждый объект составляет 34 096,33 коп. На территории Чувашской Республики по П-Ш этапу обследовалось 27 объектов. Таким образом, стоимость проверки достоверности стоимости ремонтных работ для завершения строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Чувашской Республики (П-Ш этап) составила 920 600,91 руб.

Согласно прошедшей экспертизу сметной документации "Ремонтные работы для завершения строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Чувашской Республики (II этап)" общая стоимость ремонтных работ составляет 2 891 530,00 руб.

Согласно прошедшей экспертизу сметной документации "Ремонтные работы для завершения строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Чувашской Республики (III этап)" общая стоимость ремонтных работ составляет 33 132 701,35 руб.

Для проведения экспертизы были предоставлены сводные сметные расчеты на ремонты работы, объектные и локальные сметные расчеты на ремонтные работы, ведомости объемов работ и дефектные ведомости (стр. 4 Заключения экспертизы).

На стр. 7 Заключения экспертизы указано, что в сметной документации учтены работы только по устранению недостатков, допущенных при выполнении строительно-монтажных работ. Остальные работы, указанные в дефектных ведомостях, но не отраженные в представленных сметах, учтены в сметной документации на выполнение основных строительно-монтажных работ, прошедших государственную экспертизу в 2015 году. На стр. 15 экспертами сделан вывод, что расчеты, содержащиеся в представленной сметной документации, соответствуют физическим объемам работ, включенным в ведомости объемом работ и дефектные ведомости.

При таких обстоятельствах убытки РТРС, связанные с необходимостью выполнения ремонтных работ, потребность в которых возникла из-за допущенных ООО "ПОТИСС" нарушений в процессе строительства составили 36 980 053,36 руб.

Данное обстоятельство подтверждено материалами дела и представленными доказательствами, опровергающих доказательств суду не представлено.

Довод заявителя о том, что договор N ДТР-556-16 с новым подрядчиком ООО "Алмаз-Антей Телекоммуникации" датирован после подачи заявления о признании ООО "ПОТИСС" банкротом, является несостоятельным, поскольку Договор N ДТР-556-16 подписан сторонами 30.12.2016.

Как было указано выше, 30.01.2017 общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственная компания "ТЕСЛА" обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Поволжское отделение института сотовой связи" (долее - ООО "ПОТИСС", должник); включении в реестр требований кредиторов должника требований в размере 1 690 121 руб. 36 коп. - основной долг, 580 798 руб. 78 коп. - неустойка, 29 273 руб. 00 коп. - расходы по оплате государственной пошлины; утверждении временным управляющим должника - Соколова Александра Александровича, из числа членов Ассоциации "КМ СРО АУ "Единство" (адрес: 350063, г. Краснодар, ул. Пушкина, д. 47/1).

Определением суда от 10.03.2017 заявление принято к производству.

Таким образом, договор подписан до поступления заявления о признании ООО "ПОТИСС" банкротом в суд.

В части требования в сумме 2 566 025,62 рублей, заявитель апелляционной жалобы также не согласен, считает, что изменение индекса сметной стоимости работ документально не подтвержден, не представлено доказательств надлежащего уведомления об увеличении стоимости строительно-монтажных и пусконаладочных работ, что повлекло после одностороннего расторжения договора подряда ДТР-411-12 увеличение стоимости невыполненных работ. В действиях ФГУП "РТРС" по мнению заявителя, усматривается умысел по нанесению вреда кредиторам, имеются признаки искусственного создания кредиторской задолженности.

Указанные доводы материалами дела не подтверждены, заявителем доказательств в обоснование своих доводов не представлено, в связи с чем, данные доводы подлежат отклонению.

В соответствии со ст. 393.1. ГК РФ в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Материалами дела и судом первой инстанции установлено, что стоимость работ по II этапу согласно сметной документации, получившей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 18.05.2015, установлена в размере 93 011 050,00 руб.

Ввиду того, что Должник не выполнял некоторые виды работ на сумму 5 094 850,00 руб., стоимость строительства сети ЦНТВ Чувашской Республики (II этап) в соответствии с Договором (в редакции Дополнительного соглашения N 6 от 02.07.2015) составила 87 916 200,00 руб., из которой строительные и монтажные работы -44 244 670 руб. и оборудование -42 394 470 руб. Данные суммы были определены на 1 квартал 2015 года.

Стоимость работ по III этапу на основании сметной документации, получившей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 24.11.2015, составляет 203 509 960 руб.

Ввиду того, что Должник не выполнял некоторые виды работ на сумму 6 078 860 руб., стоимость строительства сети ЦНТВ Чувашской Республики (III этап) в соответствии с Договором (в редакции Дополнительного соглашения N 8 от 08.04.2016) составила 197 431 100,00 руб., из которой строительные и монтажные работы - 124 558 910,00 руб. и оборудование - 72 872 190,00 руб. Данные суммы были определены на 3 квартал 2015 года.

На основании Письма Минстроя России от 27.09.2016 N 31523-ХМ/09 "Об индексах изменения сметной стоимости строительно-монтажных и пусконаладочных работ, индексах изменения сметной стоимости проектных и изыскательских работ и иных индексах на III квартал 2016 года" при заключении Договора подряда от 30.12.2016 N ДТР-556-16 с ООО "Алмаз-Антей Телекоммуникации" для расчета стоимости строительно-монтажных работ был применен соответствующий индекс изменения сметной стоимости (коэф. СМР=6,57, ПНР=11,62) в результате чего, стоимость невыполненных ООО "ПОТИСС" по Договору работ по II и III увеличилась на 2 566 025,62 руб. Расчет данной суммы подробно изложен в таблице, из которой видна стоимость работ по Договору с ООО "ПОТИСС" в отношении каждого объекта, стоимость выполненных ООО "ПОТИСС" работ и стоимость работ, к которым ООО "ПОТИСС" не приступал. Именно к стоимости работ, к которым Должник не приступал, был применен новый коэффициент 6,57 для СМР и 11,62 для ПНР на дату заключения нового договора (3 квартал 2016 года).

Указанное изменение стоимости отражено в Сводном сметном расчете стоимости строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Чувашской Республики (II этап) и Сводном сметном расчете стоимости строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Чувашской Республики (III этап) (Приложение N 3 к Дополнительному соглашению N 5 от 16.10.2017), на основании которого ООО "Алмаз-Антей Телекоммуникации" осуществляют работы по завершению строительства в Чувашской Республики по договору подряда от 30.12.2016 N ДТР-556-16.

Судебная коллегия апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что если бы Должник завершил строительство II и III этапа по Договору, то Кредитор данные работы оплатил бы по цене 60 784 775,40 руб. Из-за расторжения Договора с Должником, стоимость невыполненных Должником работ увеличилась на 2 566 025,62 руб.

В пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) разъяснено, что по смыслу статьи 393.1 ГК РФ, пунктов 1 и 2 статьи 405 ГК РФ, риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства.

Согласно пункту 2 названной статьи убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и/или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 ГК РФ).

Такие доказательства суду не представлены.

Удовлетворение требований кредитора о взыскании с должника убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой либо ценой замещающей сделки не освобождает должника от возмещения иных убытков, причиненных кредитору (пункт 3 статьи 393.1 ГК РФ).

Неисполнение ООО "ПОТИСС" своих обязательств по Договору привело к возникновению у РТРС убытков в размере доплаты за разницу стоимости строительно-монтажных работ при перерасчете на индекс изменения сметной стоимости на III квартал 2016 года - 2 566 025,62 руб., которые с учетом представленных доказательств и норм права подлежат возмещению за счет Должника.

Судом не установлено наличие признаков злоупотребления правом при исполнении договорных отношений. возмещение должником убытков не произведено, доказательств обратного суду не представлено.

На основании вышеизложенного, заявление Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" о включении в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Поволжское отделение института сотовой связи" с суммой 42 133 354 руб. 16 коп. является обоснованным и правомерно подлежит удовлетворению.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения.

Руководствуясь ч. 5 ст. 268, статьями 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Ульяновской области от 19 декабря 2017 года в части включения требования Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" в третью очередь реестра требований кредиторов должника с суммой 42 133 354 руб. 16 коп. по делу N А72-1268/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в месячный срок, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Н. Радушева

Судьи

Г.М. Садило Н.А. Селиверстова