Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2018 г. N 03АП-6755/17

г. Красноярск

28 февраля 2018 г.

Дело N А33-16076/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "28" февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "28" февраля 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Споткай Л.Е.,

судей: Бабенко А.Н., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Каверзиной Т.П.,

при участии:

директор согласно решения от 09.07.2015 N 15, паспорт; Голиков А.Ю., представитель по доверенности от 20.12.2017, паспорт;

эксперт акционерного общества "Красноярский промстройНИИпроект" - Иванова Ольга Николаевна,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АРЕАЛ-СТРОЙ" (ИНН 2460239521, ОГРН 1122468039341)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "03" октября 2017 года по делу N А33-16076/2016, принятое судьёй Куликовской Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "АРЕАЛ-СТРОЙ" (ИНН 2460239521, ОГРН 1122468039341, далее - ООО "Ареал-Строй", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью строительная компания "ДальАгроСтрой" (ИНН 8202016311, ОГРН 1124177001156, далее - ООО СК "ДальАгроСтрой", ответчик) о взыскании задолженности в размере 474 480 рублей 27 копеек, неустойки в размере 19 643 рубля 48 копеек.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением арбитражного суда от 22.08.2016 возбуждено производство по делу.

Определением арбитражного суда от 20.02.2017 назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено экспертам акционерного общества "Красноярский промстройНИИпроект", расположенного по адресу: 660017, г. Красноярск, пр. Свободный, д.75, - Ивановой Ольге Николаевне, Яськову Максиму Евгеньевичу, Насырову Руслану Радиковичу.

Определением арбитражного суда от 22.02.2017 производство по делу N А33-16076/2016 приостановлено до окончания срока проведения экспертизы - 17 апреля 2017 года.

02.03.2017 в материалы дела от экспертов акционерного общества "Красноярский промстройНИИпроект" поступило ходатайство о предоставлении дополнительных документов (разделы АР и КР проектной документации в полном объеме) для проведения судебной экспертизы.

31.03.2017 представитель ответчика представил в материалы дела дополнительные документы, запрашиваемые экспертом.

14.04.2017 в канцелярию Арбитражного суда Красноярского края поступило экспертное заключение акционерного общества "Красноярский промстройНИИпроект" от 13.04.2017 N З-30-70/17, счет N 434 от 13.04.2017.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 03.10.2017 в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "АРЕАЛ-СТРОЙ" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение арбитражного суда от 03.10.2017 года отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование заявленной апелляционной жалобы истец указывает следующее:

- работы по договору выполнены, акты формы КС-2 и КС-3 подписаны, акты скрытых работ при проведении работ также подписаны всеми сторонами, с учетом того, что по договору заказчиком осуществляется контроль выполнения работ, о фальсификации подписей в документах никто не заявлял, а наоборот стороны подтверждают подписание вышеуказанных документов. Однако судом принимается как доказательство один акт скрытых работ, суд в решении ссылается на акт от 03.11.2015 года и игнорируются остальные акты скрытых работ имеющие значения для рассмотрения дела;

- после окончания работ ООО "Ареал-Строй", подписания актов приемки выполненных работ, ООО "Красагропроект" и ООО СК "ДальАгроСтрой" проводили работы на кровле, о чем свидетельствует имеющийся в материалах дела договор субподряда N 1-04/2016 от 11.04,2016, заключенный между ООО СК "ДальАгроСтрой" и ООО "Красагропроект", а также подписанный акт выполненных работ от 29.04.2016. Об этом ООО "Ареал-Строй" указывал в представленном возражении на отзыв ответчика ООО СК "ДальАгроСтрой" от 11.01.2017, имеющемся в материалах дела;

- Эксперт АО "Красноярский ПромстройНИИпроект" Иванова Ольга Николаевна в ходе опроса на судебном заседании 19.07.2017 заявила, что экспертиза не проводилась на предмет выявления принадлежности работ, проведенных на тех или иных участках кровли той или иной компанией. По мнению экспертов, они не заметили следов переделки, свидетельствовавших о проведении работ на локальных участках, в то время как документы, подтверждающие переделки, имеются в судебном деле. Полная переделка кровли проводилась ООО СК "ДальАгроСтрой" без согласования с ООО "Ареал-Строй", был нарушен претензионный порядок, не составлен рекламационный акт. Истец в отзыве от 14.09.2017 указывал на это, суд не дал оценку данным фактам;

- решение вынесено неправомерно, в виду того, что судом сравнивался с договором результат работ не тот который сдавал ООО "Ареал-Строй" по актам формы КС-2 КС-3, а чужой результат работ в следствии переделки, а следовательно, невозможно применить гарантийные обязательства в силу закона или договора.

Кроме того, в заявленной апелляционной жалобе истец указывает, что при выводах суда указанных в решении, судом произведен неверный расчет качественно и некачественно выполненных работ. Судом неправильно посчитана стоимость отсутствующего слоя утеплителя (не произведен перевод в текущие цены из базовых с учетом индекса 3,89, а также не посчитан НДС - 18%). Также при расчете не учтен заменённый материал керамзитобетон на керамзит, в материалах дела имеются АСРы, также подтверждающие наличие керамзитобетона в пироге кровли при сдаче работ, однако суд не учел данный вид работ и материалов при расчете стоимости качественно выполненных работ.

От ответчика в материалы дела поступил отзыв, в котором отклонены доводы апелляционной жалобы, указано, что факт недостатков выполненных истцом работ подтвержден проведенной по делу судебной экспертизой. Выводы экспертов надлежащими доказательствами не опровергнуты. Истец не заявлял ходатайства о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.11.2017 апелляционная жалоба принята к производству, назначено судебное заседание по рассмотрению ее обоснованности. В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство откладывалось.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

С целью необходимости осуществления процессуального действия для правильного разрешения спора, учитывая, что при рассмотрении дела суд первой инстанции самостоятельно дополнительно произвел расчет объемов и стоимости качественно выполненных работ без применения соответствующих индексов, апелляционный суд определил необходимым вызвать эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по проведенной экспертизе.

В судебном заседании эксперт - Иванова Ольга Николаевна дала пояснения на вопросы суда и представителей сторон, подтвердила, что судом первой инстанции расчет произведен неверно, без учета индекса 3,89, также пояснила, что целесообразности в проведении дополнительной или повторной экспертизы не имеется, поскольку в настоящее время недостатки устранены иной подрядной организацией.

Представитель истца поддержал требования апелляционной жалобы.

Учитывая, что ответчик, уведомлен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/) и в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается без участия ответчика или его представителя, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью "АРЕАЛ-СТРОЙ" (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью строительная компания "ДАЛЬАГРОСТРОЙ" (заказчик) заключен договор субподряда от 24.09.2015 N 24/09-15, по условия которого подрядчик обязуется выполнить комплекс строительно-монтажных работ по устройству кровли на объекте "Детский сад на 95 мест в п. Балахта, Балахтинский район, Красноярского края", распложенного в п. Балахта Красноярского края, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену (пункт 1.1 договора).

Указанные виды работ должны соответствовать проектной документации (проект 1049-13-АР), и в установленный настоящим договором срок, сданы заказчику (пункт 1.2 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость работ по устройству кровли определяется локально-сметным расчетом, который является неотъемлемой частью договора, и включает в себя НДС, отчисления и другие обязательные платежи, которые должны оплачиваться подрядчиком и составляет 3 169 914 рублей 24 копейки.

Согласно пункту 3.2 договора объем работы, готовый к сдаче подрядчиком заказчику считается выполненным после подписания актов по форме КС-2, а также сдачи заказчику всех актов скрытых работ подписываемых сторонами в процессе ведения работ.

Пунктом 3.3 договора установлено, что заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 70 % от стоимости работ, в течение 2 дней с момента подписания договора.

Расчет за фактически выполненные работы производится по факту выполненных работ, согласно акту выполненных работ форсы КС-2, справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и предоставления счетов-фактур (счетов) в течение 10 банковских дней после получения платежных документов.

В силу пункта 8.2 договора гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов и работ устанавливается в 36 календарных месяца со дня подписания сторонами акта приемки готового объекта в эксплуатацию.

При выявлении в период гарантийной эксплуатации дефектов, которые могут служить препятствием для нормальной эксплуатации объекта, гарантийный срок продлевается на период остановки эксплуатации объекта и устранения выявленных дефектов. О выявленных дефектах составляет рекламационный акт, подписываемый сторонами, с указанием сроков устранения дефектов. Устранение дефектов осуществляется за счет средств подрядчика, если эти дефекты не являются следствием некачественно выполненной рабочей документации или нарушений правил эксплуатации объекта заказчиком (пункт 8.3 договора).

Пунктом 11.4 договора установлено, что при не урегулировании спорных вопросов в процессе переговоров споры решаются в Арбитражном суде Красноярского края.

Во исполнение условий договора подряда истцом выполнены и приняты ответчиком работы на сумму 3 169 914 рублей 24 копейки, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ N 1 от 10.10.2015 на сумму 1 296 437 рублей 68 копеек, N 2 от 30.11.2015 на сумму 1 873 476 рублей 56 копеек, а также соответствующими справками о стоимости выполненных работ и затрат.

Ответчиком произведена оплата выполненных работ на общую сумму 2 518 939 рублей 97 копеек, что подтверждается платёжными поручениями N 2209 от 24.09.2015 на сумму 500 000 рублей, N 2246 от 01.10.2015 на сумму 1 718 939 рублей 97 копеек, N 3092 от 15.12.2015 на сумму 150 000 рублей, N 499 от 24.03.2016 на сумму 150 000 рублей.

Кроме того, ответчик передал истцу материалы и оказал услуги для выполнения работ в сумме 176 494 рубля, в том числе по актам N 112 от 02.10.2015 на сумму 24 035 рублей, N 135 от 14.11.2015 на сумму 58 784 рубля, по товарной накладной N 135 от 14.11.2015 на сумму 93 675 рублей.

В материалы дела представлено письмо КГКУ "УКС" от 25.07.2016 за N исх. - 3311 в адрес ответчика о том, что в период эксплуатации детского сада были выявлены замечания к выполненным работам на общую сумму 8 488 796 рублей 07 копеек, учреждение требовало устранить недостатки до 01.08.2016 года.

Ответчик неоднократно уведомлял истца о выявленных недостатках и необходимости их устранения, что подтверждается письмами от 14.04.2016 N 86, от 04.05.2016 N 96.

Письмами от 06.06.2016 N 123, от 11.08.2016 N 146 ответчик приглашал истца для составления рекламационного акта.

В ответ на указанные письма ответчика истец сообщил, что для составления рекламационного акт не приглашался, работы выполнены им в полном объеме. Часть работ выполнена ответчиком самостоятельно и третьими лицами, процесс и результат которых мог повлиять на эксплуатационные характеристики кровли. Просил согласовать дату для совместного составления рекламационного акта, оплатить задолженность по выполненным работам (письма N 22 от 19.05.2016, N 28 от 31.05.2016, N 30 от 01.07.2016).

В материалы дела представлены подписанные сторонами акты освидетельствования скрытых работ от 01.11.2015, 03.11.2015, 05.11.2015, 09.11.2015, 10.11.2015, 15.11.2015, 25.11.2015, 28.11.2015, 30.11.2015.

В подтверждение факта выполнения части работ на спорном объекте третьим лицом в материалы дело представлены:

- договор субподряда N 1-04/2016 от 11.04.2016 между ООО СК "ДальАгроСтрой" (подрядчик) и ООО "Красагропроект" (субподрядчик), по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить по заданию подрядчика комплекс работ по устранению недостатков, допущенных при монтаже кровли детского сада на 95 мест в п. Балахта, Балахтинского района по осям 1-4, Ж-Д (проект 1049-13-АР) (пункт 1.1 договора);

- акт о приемке выполненных работ N 1 от 29.04.2016 на сумму 457 712 рублей 56 копеек.

В связи с неоплатой стоимости выполненных работ в установленном договором размере истец обратился к ответчику с претензией от 31.05.2016 N 28 об оплате 474 480 рублей 27 копеек задолженности в течение 5 рабочих дней. Кроме того, истец указал, что отказывается возместить убытки, обозначенные в письме от 04.05.2016, так как считает данное требование необоснованным и ответчиком нарушен порядок об уведомлении наступления гарантийных обязательств.

Претензия получена ответчиком 06.06.2016 согласно почтовому уведомлению, оставлена без удовлетворения.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно статье 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны выполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями.

Из материалов дела следует, что заключенный между сторонами договор N 24/09-15 от 24.09.2015 является по своей правовой природе договором подряда и регулируется главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Частью 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Частью 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 1.2 договора выполненные виды работ должны соответствовать проектной документации (проект 1049-13-АР).

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость работ по устройству кровли определяется локально-сметным расчетом, который является неотъемлемой частью договора, и включает в себя НДС, отчисления и другие обязательные платежи, которые должны оплачиваться подрядчиком и составляет 3 169 914 рублей 24 копейки.

Согласно пункту 3.2 договора объем работы, готовый к сдаче подрядчиком заказчику считается выполненным после подписания актов по форме КС-2, а также сдачи заказчику всех актов скрытых работ подписываемых сторонами в процессе ведения работ.

Пунктом 3.3 договора заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 70 % от стоимости работ, в течение 2 дней с момента подписания договора.

Расчет за фактически выполненные работы производится по факту выполненных работ, согласно акту выполненных работ форсы КС-2, справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и предоставлении счетов-фактур (счетов) в течение 10 банковских дней после получения платежных документов.

Во исполнение условий договора подряда истцом выполнены и приняты ответчиком работы на сумму 3 169 914 рублей 24 копейки, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ N 1 от 10.10.2015 на сумму 1 296 437 рублей 68 копеек, N 2 от 30.11.2015 на сумму 1 873 476 рублей 56 копеек, а также соответствующими справками о стоимости выполненных работ и затрат.

Ответчиком произведена оплата выполненных работ на общую сумму 2 518 939 рублей 97 копеек, что подтверждается платёжными поручениями N 2209 от 24.09.2015 на сумму 500 000 рублей, N 2246 от 01.10.2015 на сумму 1 718 939 рублей 97 копеек, N 3092 от 15.12.2015 на сумму 150 000 рублей, N 499 от 24.03.2016 на сумму 150 000 рублей.

Кроме того, ответчик передал истцу материалы и оказал услуги для выполнения работ в сумме 176 494 рубля, в том числе по актам N 112 от 02.10.2015 на сумму 24 035 рублей, N 135 от 14.11.2015 на сумму 58 784 рубля, по товарной накладной N 135 от 14.11.2015 на сумму 93 675 рублей.

Итого, общая сумма, которая передана истцу ответчиком в счет оплаты, составляет 2 695 433 рубля 97 копеек.

По данным истца оплата выполненных работ произведена ответчиком не в полном объеме, в связи с наличием между сторонами спора по качеству выполненных работ.

В силу части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Для установления качества выполненных работ по договору определением суда от 20.02.2017 назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено экспертам акционерного общества "Красноярский промстройНИИпроект", расположенного по адресу: 660017, г. Красноярск, пр. Свободный, д.75, - Ивановой Ольге Николаевне, Яськову Максиму Евгеньевичу, Насырову Руслану Радиковичу.

14.04.2017 в канцелярию Арбитражного суда Красноярского края поступило экспертное заключение акционерного общества "Красноярский промстройНИИпроект" от 13.04.2017 N З-30-70/17.

Согласно заключению экспертизы акционерного общества "Красноярский промстройНИИпроект" от 13.04.2017 N З-30-70/17 получены следующие ответы на поставленные перед экспертом вопросы, с учетом уточнённых расчётов, представленных в суд экспертами 21.08.2017.

Вопрос 1. Соответствуют ли объемы фактически выполненных ООО "Ареал-Строй" работ на объекте: детский сад на 95 мест в п. Балахта, Балахтинский район Красноярского края объемам работ, указанным в акте о приемке выполненных работ (формы КС-2) N 1 от 10.10.2015 г., N 2 от 30.11.2015 г. в рамках договора субподряда N 24/09-15 на устройство Детского сада на 95 мест в п. Балахта. Балахтинский район от 24.09.2015 г.?

Ответ. Объемы фактически выполненных ООО "Ареал-Строй" работ на объекте: детский сад на 95 мест в п. Балахта, Балахтинский район Красноярского края частично не соответствуют объемам работ, указанным в акте о приемке выполненных работ (формы КС-2) N 1 от 10.10.2015 г., N 2 от 30.11.2015 г. в рамках договора субподряда N 24/09-15 на устройство Детского сада на 95 мест в п. Балахта. Балахтинский район от 24.09.2015 г. Все несоответствия приведены в таблице А.1 приложения А.

Вопрос 2. Соответствует ли качество выполненных ООО "Ареал-Строй" работ условиям договора субподряда N 24/09-15 на устройство Детского сада на 95 мест в п. Балахта, Балахтинский район от 24.09.2015 г., строительно-техническим требованиям?

Ответ. Качество выполненных ООО "Ареал-Строй" работ частично не соответствует условиям договора субподряда N 24/09-15 на устройство Детского сада на 95 мест в п.Балахта, Балахтинский район от 24.09.2015 г., строительно-техническим требованиям.

Вопрос 3. Если не соответствует, то в чем?

Все несоответствия качества выполненных ООО "Ареал-Строй" работ приведены в исследовательской части и таблице А.1 приложения А.

Вопрос 4. Являются ли данные дефекты устранимыми или носят неустранимый характер?

Обнаруженные несоответствия качества выполненных ООО "Ареал-Строй" работ являются устранимыми, кроме несоответствия качества по п.п.1-2, 5-6 таблицы А.1 приложения А.

Вопрос 5. Если устранимые, то какова стоимость устранения недостатков?

Ответ. Стоимость устранения недостатков определена в локальном сметном расчете N 1 (приложения В) и составляет 1 943 714 рублей 88 копеек, в том числе НДС 18%.

Вопрос 6. Какова стоимость качественно выполненных работ?

Ответ. Стоимость качественно выполненных работ определена в локальном сметном расчете N 2 и составляет 1 214 103 рубля 18 копеек, в том числе НДС 18%.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта в совокупности с другими доказательствами, имеющимися в деле, а также учитывая, что данное заключение в полной мере соответствует требованиям действующего законодательства, арбитражный суд первой инстанции правомерно принял его в качестве надлежащего доказательства по делу.

От сторон ходатайства о назначении дополнительной или повторной экспертизы не заявлены.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что для устранения части недостатков, выполненных истцом работ, ответчик был вынужден привлечь третье лицо - ООО "Красагропроект", которое в соответствии с договором субподряда N 1-04/2016 от 11.04.2016 выполнило работы по устранению недостатков, допущенных при монтаже кровли Детского сада на 95 мест в п. Балахта, Балахтинского района по осям 1-4, Д-Ж (проект 1049-13-АР). Виды и объемы работ приведены в приложении N 1 к договору и отражены в акте приемки выполненных работ N 1 от 29.04.2016.

В уточненных расчетах объемов фактически выполненных истцом работ, их качества, а также расчетах объемов работ по устранению недостатков и их стоимости экспертами исключена часть объемов работ по кровле на участке осей 1-4/Д-Ж (проект 1049-13-АР).

Согласно прилагаемому к экспертному заключению уточненному локальному сметному расчету N 2 на качественно выполненные работы (без учета объема работ на участке 1 -4/Д-Ж) стоимость качественно выполненных фактических объемов работ составляет 1 214 103 рубля 18 копеек.

Согласно прилагаемому к экспертному заключению локальному сметному расчету N 3 на выполненные работы на участке 1-4/Д-Ж по договору субподряда N 24/09-15 от 24.09.2015, за исключением объемов, указанных в ЛСР N 2 стоимость выполненных работ по договору на участке 1-4/Д-Ж составляет 531 489 рублей 70 копеек.

Таким образом, общая стоимость качественно выполненных истцом фактических объемов работ по договору составляет 1 745 592 рубля 88 копеек (1 214 103,18 руб. + 531 489,7 руб.).

Оценив довод истца о том, что экспертами выявлен факт недостачи одного слоя утеплителя на кровле и эти работы не включены экспертом в стоимость качественно выполненных истцом работ, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В материалах дела имеется акты освидетельствования скрытых работ от 03.11.2015, которыми зафиксировано, что ООО "Аресал-Строй" произвело укладку пенополистирольных плит в полном объеме, и сдало эти работы заказчику, а также КГКУ "УКС" и АО "Гражданпроект".

Следовательно, факт отсутствия слоя утеплителя при проведении экспертизы не может быть отнесен к невыполненным работам со стороны истца, так как работы являются скрытыми, приемка которых произведена с участием представителя ответчика.

Проанализировав уточненную таблицу А1 (уточненная сравнительная таблица объемов фактически выполненных работ ООО "Ареал-Строй" с объёмами работ, предусмотренными договором N 24/09-15 от 24.09.2015) суд приходит к выводу, что фактически выполненные объемы работ по изоляции изделиями из пенопласта насухо холодных поверхностей покрытий и перекрытий (пункт 11) и плиты Пеноплекс (пункт 12) соответствуют объемам, установленным договором и подписанным сторонами формам КС-2 и составляют 218,329 м 3 по каждому виду работ.

Экспертами установлено, что фактически выполненный объем работ составляет 159,595 м 3.

Соответственно, по данным экспертов по каждому виду работ (пункты 11, 12) истцом не выполнены работы в объеме 58,73 м 3.

Суд произвел расчет исходя из стоимости указанных видов работ, указанных в локальном сметном расчете к договору, и стоимость этих работ составила 66 904 рубля 04 копейки.

Расчет суда:

218,329 м 3- 159,595 м 3= 58,73 м 3;

стоимость за единицу измерения по пункту 11 составляет 126 рублей 37 копеек, по пункту 12 - 1 012 рублей 81 копейка;

58,73 м 3 * 126,37 руб. = 7 421,71 руб.;

58,73 м 3 * 1 012,81 руб. = 59 482,33 руб.

Следовательно, работы по пунктам 11 и 12 локального сметного расчеты выполнены истцом в полном объеме и должны быть оплачены ответчиком в установленном размере.

Исходя из представленных в материалы дела платёжных поручений, актов оказанных услуг, товарной накладной ответчиком произведена оплата истцу по договору в размере 2 695 433 рубля 97 копеек.

Таким образом, оснований для удовлетворения требований истца о взыскании задолженности в размере 474 480 рублей 27 копеек не имеется, поскольку ответчиком произведена оплата в большем размере, чем истцом фактически выполнено качественных работ (1 745 592,88 руб. + 66 904,04 руб. = 1 812 496,92 руб.).

Кроме того, судом первой инстанции отклонен довод истца о принятии со стороны ответчика работ в полном объеме, поскольку согласно пункту 13 Обзора практики разрешения споров по договору строительного субподряда, утвержденного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Таким образом, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными и учитываться при определении размера платы по договору.

Судом первой инстанции также установлено, что истец проигнорировал уведомления ответчика о необходимости устранения недостатков и не явился для составления акта, недостатки не устранил.

Довод истца о том, что в проектную документацию вносились изменения, правомерно не принят судом первой инстанции, так как данный факт материалами дела не подтвержден.

Исходя из вышеизложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования истца являются необоснованными и неподлежащими удовлетворению.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение с учетом дополнительных расчетов (т.5 л.д. 53-73), апелляционный суд приходит к выводу о том, что оно составлено с соблюдением требований статьи 86 указанного Кодекса. Экспертиза проведена лицами, обладающими специальными познаниями для разрешения поставленных перед ними вопросов; выводы экспертов не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения экспертов у суда отсутствуют; доказательств, опровергающих представленные экспертом сведения, истец не представил, в связи с чем, экспертное заключение апелляционным судом принято как достоверное и допустимое доказательство по делу.

В ходе рассмотрения настоящего спора с учетом конкретных обстоятельств дела, пояснений специалиста, данных им в судебном заседании суда первой инстанции, а также в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия полагает, что имеющиеся в деле документы являются достаточными для их оценки без проведения дополнительной экспертизы или предоставления дополнительных расчетов.

Выводы экспертов по объему и стоимости качественно выполненных работ не опровергнуты. Факт подписания актов выполненных работ, в том числе и актов скрытых работ, безусловно не подтверждает объем, стоимость и качество работ.

Суд первой инстанции, не обладая специальными познаниями, в том числе в области ценообразования, посчитал возможным дополнительно произвести расчет качественно выполненного объема работ, увеличив их стоимость, сославшись на один из актов скрытых работ.

Вместе с тем, ответчик не оспаривает судебный акт в данной части, в представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу от 21.12.2017, ответчик соглашается с выводами суда. Судом апелляционной инстанции расценивается указанное как признание стороной обстоятельств спора на основании статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с изложенным, оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции, изложенных в мотивировочной части оспариваемого судебного акта, у суда апелляционной инстанции не имеется. Увеличение объема и стоимости качественно выполненных работ согласно расчетам суда не нарушает интересов истца.

С учетом изложенного, оснований для перерасчета объема и стоимости качественно выполненных работ у суда апелляционной инстанции не имеется.

Расчет истца, представленный в суд апелляционной инстанции, противоречит выводам эксперта, не может быть признан обоснованным, поскольку величины, задействованные в расчете, материалами дела не подтверждаются.

Показатели расчета основаны на доводах истца о полном выполнении своих обязательств и предположительных доводах о том, что эксперты оценивали работы, выполненные иной подрядной организацией.

С учетом того, что ответчик произвел оплату в размере, превышающим стоимость качественно выполненных работ, оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

Суд также отмечает, что проведение повторной или дополнительной экспертизы является нецелесообразным, поскольку в настоящее время недостатки устранены иной подрядной организацией. Кроме того, стороны ходатайств не заявляют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "03" октября 2017 года по делу N А33-16076/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

А.Н. Бабенко В.В. Радзиховская