Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2018 г. N 15АП-984/18

город Ростов-на-Дону

27 февраля 2018 г.

дело N А53-32073/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Филимоновой С.С.,

судей Ефимовой О.Ю., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.,

при участии представителей заявителя Чумейкина М.В. по доверенности от 14.11.2017, Малюгиной Н.В. по доверенности от 06.06.2016, представителя управления Часникова В.Л. по доверенности от 05.09.2017, представителя Министерства обороны Российской Федерации Лавренова К.В. по доверенности от 21.12.2016, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Федеральный научно-производственный центр

"Титан-Баррикады"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.12.2017 по делу N А53-32073/2017 (судья Колесник И.В.) по заявлению акционерного общества "Федеральный научно-производственный центр "Титан-Баррикады"

к заинтересованным лицам Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, Мигаль Геннадию Николаевичу, акционерному обществу "Оптовая электрическая компания", Министерству обороны Российской Федерации, публичному акционерному обществу "Волгоград Энергосбыт" о признании незаконным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Федеральный научно-производственный центр "Титан-Баррикады" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к заинтересованным лицам Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление), Мигаль Геннадию Николаевичу, акционерному обществу "Оптовая электрическая компания", Министерству обороны Российской Федерации, публичному акционерному обществу "Волгоград Энергосбыт" о признании незаконными решений от 04.08.2017 N 85-дсп и N 86-дсп по делу N 2040/06 о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа, обязании управления устранить допущенные нарушения прав и законных интересов путем возврата уплаченных денежных средств во исполнение пункта 1 предписания от 04.08.2017 N 86-дсп в размере 6 091 430 руб. 84 коп., взыскании расходов по уплате государственной пошлины в размере 6 000 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.12.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что выводы суда о необходимости включения затрат на покупную электроэнергию в статью калькуляции "Затраты на материалы", а не на статьи "Общепроизводственные затраты" и "Общехозяйственные затраты" применять цену на электроэнергию, действующую в регионе, ошибочны, не основаны на нормах права и противоречат им. Суд необоснованно признал верной позицию УФАС России о том, что применительно к заявителю никакая иная цена, кроме цены ПАО "Волгоградэнергосбыт", не могла быть рассмотрена в качестве действующей в регионе. Обоснованность затрат предприятия была согласована всеми уполномоченными инстанциями, предприятие действовало со всей степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательств и условиям оборота. Поскольку уровень накладных расходов не превысил ранее согласованный уровень накладных расходов, цена продукции предприятия не подлежит изменению. Решением УФАС России предприятие привлечено к двойной ответственности. Предписание УФАС России не соответствует принципам конкретности и исполнимости. Судом не применены нормы материального права, подлежащие применению, неправильно истолкован закон. Суд вышел за пределы предоставленных ему полномочий.

Заинтересованные лица с доводами жалобы не согласны по основаниям, изложенным в отзыве, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции по делу, остальные лица явку не обеспечили, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, верно установлено судом первой инстанции, между ФГУП ПО "Баррикады" и АО "Оптовая электрическая компания" заключен договор энергоснабжения от 01.12.2006 N 68.

В соответствии с пунктом 1.1 договора поставщик обязуется осуществлять поставку электрической энергии (мощности) покупателю в точках поставки в пределах 1435 MB А (кВт) разрешенной мощности, а покупатель обязуется принять и оплатить полученную электрическую энергию (мощность) на условиях предусмотренных договором.

Сторонами заключены дополнительные соглашения от 23.06.2015, об изменении цены поставляемой электроэнергии от 31.12.2014, 23.06.2015. В управление поступило обращение Мигаля Г.Н. о покупке АО "ФНПЦ" "Титан -Баррикады" у АО "Оптовая электрическая компания" (далее - АО "ОЭК") электрической энергии (мощности) по цене, значительно превышающей цену гарантирующего поставщика - ПАО "Волгоград Энергосбыт".

Приказом Управления от 14.10.2016 N 427 в отношении АО "ФНПЦ "Титан-Баррикады" возбуждено дело о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Управлением установлено нарушение обществом части 3 статьи 8 Закона N 275, которое выразилось во включении в состав общехозяйственных и общепроизводственных расходов необоснованно завышенных затрат на электроэнергию, рассчитанных с нарушением Порядка определения состава затрат, при формировании базовых экономических нормативов на 2016, 2017 год. 04.08.2017 управлением вынесено решение N 85-дсп о признании обществом нарушившим часть 3 статьи 8 Закона N 275-ФЗ с выдачей предписания от 04.08.2017 N 86-дсп

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Между ФГУП ПО "Баррикады" и АО "ОЭК" 01.12.2006 заключен договор энергоснабжения N 68. В соответствии с пунктом 1.1 договора, поставщик обязуется осуществлять поставку электрической энергии (мощности) покупателю в точках поставки в пределах 1435 MB А (кВт) разрешенной мощности, а покупатель обязуется принять и оплатить полученную электрическую энергию (мощность) на условиях предусмотренных договором.

Между сторонами заключены дополнительные соглашения от 23.06.2015, об изменении цены поставляемой электроэнергии от 31.12.2014, 23.06.2015.

Как следует из материалов дела, АО "ФНПЦ "Титан-Баррикады" является участником отношений, регулируемых Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ (далее - Закон N 223).

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 223 при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, настоящим законом, другими законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупках). В силу части 2 статьи 2 Закона N 223, положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа, установлено нарушение АО "ФНПЦ "Титан-Баррикады" части 3 статьи 8 Закона N 275, которое выразилось во включении в состав общехозяйственных и общепроизводственных расходов необоснованно завышенных затрат на электроэнергию, рассчитанных с нарушением Порядка определения состава затрат, при формировании базовых экономических нормативов на 2016, 2017 год.

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 275-ФЗ пунктов 2 и 5 Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утв. Приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 N 200, основополагающим принципом формирования стоимости продукции по государственному оборонному заказу является обоснованность (экономическая оправданность) затрат.

Согласно пункту 6 Порядка N 200, применительно к затратам на электроэнергию названный принцип заключается в том, что расчет таких затрат должен производиться исходя из действующих в регионе цен на электроэнергию. В силу пунктов 4, 5 Порядка N 200 данный порядок обязателен для всех исполнителей ГОЗ, а несоблюдение принципа обоснованности (экономической оправданности) затрат является основанием для их исключения.

В границах Волгоградской области, помимо ПАО "Волгоградэнергосбыт", действуют еще два гарантирующих поставщика. Согласно части 3 статьи 38 Федерального закона 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в границах зоны деятельности одного гарантирующего поставщика не допускается деятельность других гарантирующих поставщиков.

В этой связи в рамках рассмотрения дела исследовались цены того гарантирующего поставщика, в зоне деятельности которого расположены энергопринимающие устройства завода ПАО "Волгоградэнергосбыт". Кроме того, из трех гарантирующих поставщиков, действующих на территории Волгоградской области, зона деятельности только одного из них определена как административные границы Волгоградской области (т.е. как границы региона) - ПАО "Волгоградэнергосбыт".

Согласно части 2 статьи 40 Закона N 35-ФЗ цены на электрическую энергию, поставляемую сбытовыми организациями, не являющимися гарантирующими поставщиками, являются свободными, складываются под воздействием спроса и предложения.

В рамках дела были исследованы цены тех поставщиков, у которых завод имел реальную возможность купить электроэнергию (ПАО "Волгоградэнергосбыт"), следовательно, применительно к заводу, ни какая иная цена, кроме цены ПАО "Волгоградэнергосбыт", не рассмотрена в качестве действующей в регионе.

Согласно пункту 15 (1) Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, стоимость услуг по передаче электрической энергии определяется исходя из объема потребления электрической энергии.

Продукция завода является составной частью продукции, поставляемой по государственному контракту; завод не является головным исполнителем, а является исполнителем. Общество являлось источником сведений, отраженных в предъявляемых заказчикам расчетно-калькуляционных материалах и, соответственно, именно завод несет ответственность за обоснованность и достоверность таких сведений.

Как следует из материалов дела, размер затрат на электрическую энергию (включаемых в стоимость продукции по государственному оборонному заказу) на 2016 и на 2017 годы, завод рассчитывал путем ежегодной индексации исходных затрат на покупку электрической энергии.

В качестве исходных затрат (базы) использовался плановый тариф на электрическую энергию, размер которого (первоначальный) был определен еще до рассматриваемого периода времени. На протяжении всего рассматриваемого периода времени затраты на электрическую энергию, включаемые заводом в цену выпускаемой продукции, не превышали установленных индексов.

Плановый тариф на электрическую энергию, завод ежегодно сравнивал с фактическим расходами, понесенными в отчетном периоде в связи с покупкой электрической энергии у АО "ОЭК", то есть с тарифом АО "ОЭК".

Однако, размер планового тарифа всегда был меньше (в рассматриваемый период времени) тарифа АО "ОЭК", в связи с чем при расчете цены продукции по государственному оборонному заказу на будущий период завод использовал плановый тариф.

Исходя из изложенного следует вывод о том, что обществом были показаны его фактические затраты на приобретение электрической энергии, которые были больше тех затрат, которые включались в цену выпускаемой продукции. Следовательно, документы, представляемые заводом в адрес заказчиков, головных исполнителей, регистрирующего органа для обоснования цен на выпускаемую продукцию, формально соответствовали установленному порядку ценообразования на продукцию по ГОЗ, поскольку свидетельствовали о том, что затраты на электричество не превышают установленных индексов и, при этом, ниже фактических затрат, однако в рамках настоящего спора были исследованы не только документы общества, но и сведения иных организаций, не принимающих участие в процедурах формирования цен на продукцию по ГОЗ (в т.ч. документы и сведения гарантирующего поставщика). По ряду контрактов, заключенных заводом, цены на продукцию не проходили процедуру регистрации.

Исходя из изложенного, в деянии общества имеются признаки, свидетельствующие о совершении правонарушения.

Апелляционный суд отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что выводы суда о необходимости включения затрат на покупную электроэнергию в статью калькуляции "Затраты на материалы", а не на статьи "Общепроизводственные затраты" и "Общехозяйственные затраты" применять цену на электроэнергию, действующую в регионе, ошибочны, не основаны на нормах права и противоречат им, по следующим основаниям.

Приказом от 23.08.2006 N 200 Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации утвержден Порядок определения состава затрат на производство продукции государственного оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу.

Согласно подпункту 8 пункта 6 Порядка N 200, статья "Затраты на материалы" включает в себя все виды электрической, тепловой и других видов энергии на технологические цели (приобретаемой и вырабатываемой), а также расходы на трансформацию и передачу энергии, относимые на стоимость изделий либо прямым способом, если такая возможность имеется, либо по соответствующим нормативам.

Пунктом 12 Порядка N 200, не предусмотрена возможность включения затрат на приобретаемую в целях производства продукции электрическую энергию в статьи "Общепроизводственные затраты" или "Общехозяйственные затраты".

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", пунктов 2 и 5 Порядка N 200 основополагающим принципом формирования стоимости продукции по государственному оборонному заказу является обоснованность (экономическая оправданность) затрат.

Согласно пункту 6 Порядка N 200, применительно к затратам на электроэнергию названный принцип заключается в том, что расчет таких затрат должен производиться исходя из действующих в регионе цен на электроэнергию.

В силу пунктов 4 и 5 Порядка N 200 данный порядок обязателен для всех исполнителей ГОЗ, а несоблюдение принципа обоснованности (экономической оправданности) затрат является основанием для их исключения.

Таким образом, предприятие, включив расходы на электрическую энергию в статью "Общепроизводственные затраты", нарушило часть 3 статьи 8 Федерального закона N 275 "О государственном оборонном заказе", тем самым, завысив цену на продукцию государственного оборонного заказа.

Апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно признал верной позицию УФАС России о том, что применительно к заявителю никакая иная цена, кроме цены ПАО "Волгоградэнергосбыт", не могла быть рассмотрена в качестве действующей в регионе, по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 40 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", цены на электрическую энергию, поставляемую сбытовыми организациями, не являющимися гарантирующими поставщиками, являются свободными, складываются под воздействием спроса и предложения. Цены и условия поставки электроэнергии, предлагаемые гарантирующим поставщиком, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 N 1178 "О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике", являются едиными для всех потребителей (соответствующей категории), энергопринимающие устройства которых расположены в зоне его деятельности.

Вывод суда о необходимости применения предприятием экономически обоснованного тарифа гарантирующего поставщика, в целях снижения себестоимости продукции государственного оборонного заказа, является законным и обосонованным. Кроме того, гарантирующий поставщик, в соответствии с пунктом 5 статьи 38 Закона N 35-ФЗ обязан заключить договор с потребителем, энергопринимающие устройства которого расположены в зоне его деятельности, поскольку договор, заключаемый гарантирующим поставщиком с потребителем электрической энергии, является публичным.

Апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что обоснованность затрат предприятия была согласована всеми уполномоченными инстанциями, предприятие действовало со всей степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательств и условиям оборота, а так же довод о том, что о том, что ссылка предприятия на наличие процедуры регистрации цены как на подтверждение отсутствия нарушений в его действиях не имеет под собой оснований в силу того, что регистрации подвергается лишь цена продукции, поставляемой по государственному контракту, заключаемому между государственным заказчиком и головным исполнителем, по следующим основаниям. Продукция предприятия является составной частью продукции, поставляемой по государственному контракту, предприятие не является головным исполнителем, а является исполнителем.

В силу пункта 1 части 1 статьи 8 Закона N 275-ФЗ головной исполнитель определяет состав исполнителей, и обосновывает с их учетом цены на продукцию по государственному оборонному заказу. Исходя из материалов дела, расчетно-калькуляционные материалы на цену продукции, поставляемой предприятием, формировались самим предприятием. Именно заявитель являлся источником сведений, отраженных в предъявляемых заказчикам расчетно-калькуляциоиных материалах и, соответственно, именно предприятие несет ответственность за обоснованность и достоверность таких сведений. При таких обстоятельствах, ни регистрирующий орган, ни государственный заказчик, ни головной исполнитель государственного контракта, в рамках которого предприятие являлось исполнителем, не могут нести ответственность за нарушения, допущенные заявителем, а факт регистрации цены продукции, составляющую часть которой поставляет предприятие, не свидетельствует об отсутствии нарушений расчете цены такой составляющей части.

Апелляционный суд отклоняет довод заявителя жалобы о том, что решением УФАС России предприятие привлечено к двойной ответственности, предписание УФАС России не соответствует принципам конкретности и исполнимости, судом не применены нормы материального права, подлежащие применению, неправильно истолкован закон, суд вышел за пределы предоставленных ему полномочий, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании оспариваемого решения, с целью устранения выявленных нарушений, Управлением, предприятию выдано оспариваемое предписание, цель которого заключается в том, чтобы привести расчеты по всей цепочке кооперации (участником которой является предприятие) в соответствие с требованиями ФЗ N 275 и обеспечить возврат, в том числе заказчику - Минобороны России, излишне переплаченной денежной суммы за выпускаемую предприятием продукцию.

Таким образом, оспариваемое предписание о корректировке цен является мерой ответственности предприятия перед контрагентами и заказчиком, а предписание о возврате незаконно полученного дохода - мерой ответственности перед государством. Тот факт, что заказчиком является государственный орган Минобороны России не освобождает предприятие от одного из видов ответственности.

Оба вида ответственности дополняют друг друга, поскольку покупателями продукции по государственному оборонному заказу могут быть исключительно государственные органы. Кроме того, исполнение предписания только в части требования о перечислении в бюджет денежных средств, без исполнения предписания о корректировке цен (а равно наоборот), фактически, не создает для предприятия каких-либо неблагоприятных последствий, поскольку в этом случае предприятие возвращает только то, что оно незаконно получило.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке и размерах, установленных статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.12.2017 по делу N А53-32073/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

О.Ю. Ефимова О.А. Сулименко