Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2018 г. N 05АП-985/18

г. Владивосток

02 марта 2018 г.

Дело N А51-15966/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 марта 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления содержания жилищного фонда администрации г.Владивостока, Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

апелляционное производство N 05АП-985/2018, 05АП-986/2018

на решение от 04.08.2017

судьи Беспаловой Н.А.

по делу N А51-15966/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль" (ИНН 2537101938, ОГРН 1132537005402)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление содержания жилищного фонда администрации г. Владивостока

о признании незаконным решения N 169/04-2017 (исх. N 2294/04-03 от 29.03.2017),

при участии:

от Управления содержания жилищного фонда администрации г. Владивостока: Епифанова О.А., доверенность от 29.11.2017 сроком по 31.12.2018, служебное удостоверение;

от УФАС по Приморскому краю: не явились;

от ООО "Вертикаль": не явились;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Вертикаль" (далее - заявитель, общество, ООО "Вертикаль") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган, УФАС по ПК) о признании незаконным решения N 169/04-2017 (исх. N 2294/04-3 от 29.03.2017).

Решением суда от 04 августа 2017 года требования общества удовлетворены, признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю N 169/04-2017 как не соответствующее Федеральному Закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю и Управление содержания жилищного фонда администрации г. Владивостока обжаловали его в апелляционном порядке.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2017 года решением суда от 04 августа 2017 года оставлено без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 января 2018 года постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2017 по делу N А51-15966/2017 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Заявители жалоб считают, что выводы суда основаны на неверном толковании положений Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Настаивают, что по смыслу ч.2, 6 ст. 37, ч.4 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, ч.4 ст. 528 ГК РФ победитель аукциона обязан в любом случае предоставить обеспечение исполнение контракта до заключения контракта.

Кроме того, Управление содержания жилищного фонда администрации г. Владивостока указывает на то, что размещенная в единой информационной системе информация, подтверждающая добросовестность участника аукциона, также не отвечала требованию ст. 37 Закона N 44-ФЗ. Ссылаясь на протокол заседания комиссии указывает, что участником закупки предоставлена информация о пяти контрактах, два из которых исполнены участником с применением к нему неустоек (штрафа, пени), что также явилось основанием для признания ООО "Вертикаль" не выполнившим требования ст. 37 Закона N 44-ФЗ.

Общество против доводов жалоб возражает, считает решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующее.

14.02.2017 Управлением содержания жилищного фонда администрации города Владивостока (Заказчик) на сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) было размещено извещение N 0120300012717000003 о проведении электронного аукциона на определение подрядчика в целях заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту фасада жилого дома N 19/2 по ул. Фонтанной.

Начальная (максимальная) цена по данному контракту составляла 904 694 рубля, размер обеспечения исполнения контракта, в соответствии с частью 6 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ установлен в размере 30 % начальной (максимальной) цены контракта, что составило 271 408,20 рублей.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 07.03.2017 победителем было признано ООО "Вертикаль" с ценой контракта 675 476, 53. Таким образом, цена контракта была снижена на 25,3%.

Заказчиком 10.03.2017 опубликован проект муниципального контракта с указанием размера обеспечения исполнения контракта в полуторакратном размере.

ООО "Вертикаль" а адрес Заказчика направлен протокол разногласий, с указанием на то, что в качестве обеспечения контракта общество будет предоставлять только информацию, подтверждающую добросовестность, согласно части 3 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ.

Заказчиком 13.03.2017 опубликован частичный отказ учесть замечания ООО "Вертикаль".

14.03.2017 ООО "Вертикаль" повторно направило протокол разногласий с аналогичным указанием о представлении только информации, подтверждающей добросовестность.

Заказчик 15.03.2017 разместил отказ учесть замечания общества, указав на необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в документации о закупке, и информации о добросовестности.

17.03.2017 ООО "Вертикаль" разместило проект контракта и уведомление о подтверждении своей добросовестности, содержащее информацию об исполнении обществом 3 контрактов в течение одного года.

Протоколом от 22.03.2017 заказчик признал ООО "Вертикаль" не исполнившим требование статьи 37 Закона N 44-ФЗ и уклонившимся от заключения контракта в связи с непредставлением в установленный срок обеспечения исполнения контракта.

Заказчик обратился в Управление о включении ООО "Вертикаль" в реестр недобросовестных поставщиков.

17.03.2017 ООО "Вертикаль" в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю направило жалобу на действия Заказчика, связанные с отказом от заключения контракта с обществом.

Рассмотрев жалобу, Управление вынесло решение N 169/04-2017 (исх. N 2294/04-3 от 29.03.2017), которым признало жалобу необоснованной в связи с непредставлением ООО "Вертикаль" обеспечения исполнения контракта в денежном выражении, представив только информацию о добросовестности.

Изложенные обстоятельства побудили общество обратиться в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Признавая незаконным вынесение оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа, суд исходил из того, что для надлежащего исполнения требований Закона N 44-ФЗ победителю аукциона достаточно выполнить одно из условий, указанных в части 2 статьи 37 данного закона: предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта либо информацию, подтверждающую добросовестность победителя аукциона.

Согласно части 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

Частью 1 статьи 37 Закона N 44-ФЗ установлено, что размер обеспечения, предоставляемого в случаях понижения цены контракта более чем на двадцать пять процентов, должен предоставляться в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но при этом составлять не менее чем размер аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Как правильно указал суд, законодателем установлены две альтернативные меры: увеличение обеспечения исполнения контракта в полтора раза либо предоставление документов, подтверждающих добросовестность участника аукциона на дату подачи заявки, и, следовательно, для надлежащего исполнения требований Закона N 44-ФЗ победителю аукциона достаточно выполнить одно из условий, указанных в части 2 статьи 37 данного закона, то есть предоставить заказчику либо обеспечение исполнения контракта, либо информацию, подтверждающую добросовестность победителя аукциона.

Судом установлено, что начальная (максимальная) цена контракта по аукциону была установлена в размере 904 694 руб., а цена контракта, предложенная обществом, была снижена более чем на двадцать пять процентов от начальной (максимальной) цены контракта и составила 675 476,53 руб., поэтому победитель аукциона в соответствии с приведенными выше положениями Закона N 44-ФЗ должен был до заключения контракта предоставить Заказчику либо обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, либо информацию, подтверждающую его добросовестность на дату подачи заявки.

Данный вывод суда первой и апелляционной инстанции был поддержан кассационным судом, который указал, что учитывая установленные обстоятельства, доводы заявителя кассационной жалобы о необходимости представления ООО "Вертикаль" до заключения контракта в любом случае обеспечения исполнения контракта ошибочны; обществу в рассматриваемом случае для заключения контракта достаточно исполнить требования части 3 статьи 37 Закона о контрактной системе, которой определены понятие и перечень информации, подтверждающей добросовестность участника закупки.

Однако, направляя дело на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд, кассационная инстанция указала, что апелляционный суд в постановлении от 25.09.2017 оставил без внимания и правовой оценки довод управления содержания жилищного фонда о том, что представленная ООО "Вертикаль" информация, подтверждающая добросовестность, не соответствует требованиям части 3 статьи 37 Закона о контрактной системе (два из пяти представленных контрактов исполнены участником с применением неустоек (штрафов, санкций).

Согласно части 3 статьи 37 Закона о контрактной системе к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Апелляционным судом установлено, что участником закупки предоставлена информация о пяти контрактах, исполненных обществом в течение одного года до даты подачи заявки на участие в аукционе, три из которых были исполнены без применения к участнику неустоек (штрафов, пеней), и два контракта исполнены с применением к участнику неустоек (штрафов, пеней).

Коллегия, толкуя части 3 статьи 37 Закона о контрактной системе, считает, что минимальное количество контрактов, в отношении которых участник аукциона обязан представить информацию, подтверждающую исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие аукционе контрактов без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), определено в количестве трех контрактов.

Участником закупки предоставлена информация о трех контрактах, исполненных обществом в течение одного года до даты подачи заявки на участие в аукционе без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней) - реестровый номер контракта 3251100409416000046; реестровый номер контракта 1254011782516000175; реестровый номер контракта 1253617880016000028.

Таким образом, представленная ООО "Вертикаль" информация, подтверждающая добросовестность участника закупки, соответствует требованиям статьи 37 Закона о контрактной системе.

При установленных обстоятельствах, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены судебного акта и удовлетворения жалоб.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 04.08.2017 по делу N А51-15966/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная В.В. Рубанова