Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2018 г. N 18АП-786/18

г. Челябинск

27 февраля 2018 г.

Дело N А76-28625/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2018 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Н.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аврора" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 15 декабря 2017 года по делу N А76-28625/2017 (судья Белякович Е.В.).

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Аврора" Кунакбаева А.М. (доверенность от 05.10.2017 N 1).

Общество с ограниченной ответственностью "Аврора" (далее - заявитель, ООО "Аврора", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к администрации города Магнитогорска Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, администрация г. Магнитогорска, администрация) о признании незаконным предписания от 10.08.2017 N 01-33/09659.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 15.12.2017 по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Аврора" просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования. По мнению подателя апелляционной жалобы, арбитражным судом первой инстанции при принятии решения допущено неправильное применение норм материального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В частности общество ссылается на то, что вывеска, расположенная над входом в занимаемое помещение, полностью соответствует обычаям делового оборота, принятого в Российской Федерации, а также Требованиям к внешнему архитектурному облику города Магнитогорска, утвержденных постановлением администрации города Магнитогорска от 22.11.2013 N 15845-П. ООО "Аврора" указывает на то, что размещенное на спорной конструкции графическое изображение "Красное & Белое" является зарегистрированным товарным знаком, используемым заявителем на основании договора, и не имеет отношения к осуществляемой деятельности. Арбитражным судом первой инстанции в данном случае не приняты во внимание нормы статьей 1484, 1538 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также правовая позиция, изложенная в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", информационное письмо Федеральной службы по интеллектуальной собственности N2 от 23.12.2011 "О формулировках терминов, идентифицирующих услуг, относящиеся к торговой деятельности, при включения в их перечень услуг 35 класса МКТУ". Также общество ссылается на письмо Федеральной антимонопольной службы России от 27.12.2017 N АК/92163/17 "О разграничении понятий вывеска и реклама".

Заявленное обществом ходатайство о вызове в судебное заседание суда апелляционной инстанции специалиста в целях получения разъяснений по вопросам: какой класс МКУ правомерно использовать для розничной торговли; является ли правомерной розничная реализация товаров по лицензионному договору, приобщенному к материалам дела; какой вид деятельности в соответствии с перечнем класса 35 МКТУ подходит под деятельность сети "Красное & Белое", судом апелляционной инстанции отклонено, учитывая, что разрешение указанных вопросов не относится к существу спора, рассматриваемого в рамках дела N А76-28625/2017 Арбитражного суда Челябинской области.

Также судом апелляционной инстанции не рассматриваются по существу, поступившие от ООО "Аврора" "дополнительные пояснения к апелляционной жалобе", так как по своей сути, данные, являются дополнением к апелляционной жалобе, однако, в нарушение условий ч. 3 ст. 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дополнение к апелляционной жалобе заинтересованному лицу заявителем не направлено.

Учитывая положения абз. 1 ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании суда апелляционной инстанции представителю ООО "Аврора" возвращены приложенные по списку, к "дополнительным пояснениям к апелляционной жалобе", документы под порядковыми номерами 1 и 2.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещенные надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет - сайте, уполномоченных представителей в судебное заседание не направили; от заинтересованного лица поступило ходатайство о проведении судебного заседания в отсутствие представителя администрации г. Магнитогорска.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей заинтересованного лицо.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, исходил из отсутствия в данном случае совокупности условий, предусмотренных частью 2 статьи 201 АПК РФ.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам и оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не находит.

Как следует из имеющихся в деле доказательств и установлено арбитражным судом первой инстанции, ООО "Аврора" осуществляет торговую деятельность в магазине "Красное & Белое" расположенном по адресу: г. Магнитогорск, ул. Ленина, д. 129.

Ведущим специалистом Комитета по управлению имуществом и земельными отношениями администрации города Магнитогорска 02.08.2017 произведено обследование места установки рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Магнитогорск, ул. Ленина, д. 129 используемой в виде рекламной конструкции типа "настенное панно". По результатам обследования было установлено, что по состоянию на 02.08.2017 рекламная конструкция эксплуатируется без разрешения на установку и эксплуатацию, в нарушение требований статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ, Закон о рекламе), Положения о наружной рекламе в городе Магнитогорске, утвержденного решением Магнитогорского городского Собрания депутатов от 29.05.2012 N 82. Результаты обследования зафиксированы в акте от 02.08.2017 N2525, в котором также отражен вид эксплуатируемой рекламной конструкции - конструкция, содержащая информацию "Красное & Белое" (т.1, л.д. 30).

Соответствующий факт подтвержден представленным в материалы настоящего дела фотоснимком (т. 1, л.д. 31), принадлежность которого к месту осуществления обществом с ограниченной ответственностью "Аврора" торговой деятельности, заявителем не отрицается.

Заявителю заинтересованным лицом 10.08.2017 выдано предписание N 01-33/09659 об устранении нарушений (о демонтаже самовольно установленной и (или) эксплуатируемой рекламной конструкции) (т. 1, л.д. 32, 33), которым обществу с ограниченной ответственностью "Аврора" предписано:

1. В течение трех дней со дня выдачи предписания удалить информацию, размещенную на самовольно установленной и (или) эксплуатируемой рекламной конструкции по адресу: г. Магнитогорск, ул. Ленина, д. 129.

2. В срок до 15 сентября 2017 года произвести демонтаж самовольно установленной и (или) эксплуатируемой рекламной конструкции, включая элементы крепежа по адресу: г. Магнитогорск, ул. Ленина, д. 129.

3. В срок до 15 сентября 2017 года сообщить о выполнении настоящего предписания, предоставив в комитет по управлению имуществом и земельными отношениями администрации города (пр. Ленина, д.72, каб. 237) документы, подтверждающие его исполнение.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, урегулированы Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Согласно части 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента (часть 4 статьи 19 Закона о рекламе).

Установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции (часть 9 статьи 19 Закона о рекламе).

В силу части 10 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ признаются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии со статьей 1538 ГК РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132 ГК РФ) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

Следовательно, коммерческое обозначение является средством индивидуализации юридического лица, а значит, может быть объектом рекламирования в силу пунктов 1, 2 статьи 3 Закона о рекламе.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 2 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, его действие не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Под вывеской понимается информационное средство при входе в помещение, занимаемое обществом, которое имеет своей целью извещение неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении владельца вывески и (или) обозначении места входа.

В отличие от рекламы указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке), а равно реализуемого товара (услуги) по месту своего нахождения преследует иные цели, а потому и не обладает основными квалифицирующими признаками рекламы.

В силу условий пп. 1 п. 33 Требований к внешнему архитектурному облику города Магнитогорска, утвержденных постановлением администрации города Магнитогорска Челябинской области от 22.11.2013 N 15845-П, к размещению вывесок предъявляются следующие требования: для организаций, размещающихся на первых и в цокольных этажах жилой городской застройки допустимые габаритные размеры вывесок и указателей, не содержащих сведения рекламного характера, для размещения на фасадах зданий и сооружений составляют не более 450 x 4000 мм или 1:16 участка фасада, указанного в пункт 29 Требований.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

При применении данной нормы судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 ГК РФ, статьей 11 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", статьей 18 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов", статьями 9, 10 Закона "О защите прав потребителей", пунктом 16 статьи 2, частью 5 статьи 18 Федерального закона "О лотереях", статьей 92 Федерального закона "Об акционерных обществах", статьей 27 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации".

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Таким образом, разграничение рекламной конструкции и вывески может быть осуществлено с учетом целевого назначения содержащихся в них сведений, которое выявляется в результате оценки обстоятельств размещения таких сведений, в том числе внешнего вида, характера, размера и места расположения указанной конструкции.

В силу условий пункта 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

В рассматриваемой ситуации спорная конструкция содержит буквенное обозначение "Красное & Белое", которое является рекламным коммерческим обозначением, используется заявителем в своей деятельности для привлечения внимания неопределенного круга лиц. Спорная конструкция представляет собой щитовую конструкцию, содержащую надпись "Красное & Белое", располагающуюся по фасаде жилого дома, и используемая в целях осуществления торговой деятельности.

Размер указанной конструкции, размещенной ООО "Аврора" на фасаде дома, в котором расположен магазин, содержание указанных надписей не отвечают признакам, предъявляемым к вывескам, о раскрытии информации, необходимой потребителю. Конструкция не содержит информации, которая должна доводиться до потребителей в соответствии со статьями 9, 10 Закона о защите прав потребителей, статьей 11 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции".

В частности, в данной конструкции отсутствуют какие-либо сведения о наименовании продавца, включая фирменное наименование, месте его нахождения и режиме работы (статья 9 Закона о защите прав потребителей).

Напротив, внешний вид данной конструкции, характер ее оформления направлен на привлечение внимания неопределенного круга лиц, формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования (в данном случае - к коммерческому обозначению "Красное & Белое", используемому сетью магазинов различных юридических лиц, в том числе магазинами заявителя, и преимущественно осуществляющим реализацию спиртных напитков, что является общеизвестным фактом).

Кроме того соответствующая надпись ("Красное & Белое") непосредственно присутствует на входных дверях мест осуществления торговли.

В этой связи арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обществом с ограниченной ответственностью "Аврора" в месте осуществления торговой (предпринимательской) деятельности размещена спорная щитовая конструкция, являющаяся рекламной конструкцией.

Использование коммерческого обозначения "Красное & Белое" используется не только заявителем, но и другими субъектами предпринимательской деятельности при этом не противоречит положениям пункта 2 статьи 1538 и пункта 5 статьи 1539 ГК РФ и свидетельствует о том, что исключительной или основной целью размещения спорной конструкции является не указание сведений о заявителе в соответствии с требованиями закона и обычаями делового оборота, а привлечение внимания неопределенного круга лиц к сети магазинов, использующих коммерческое обозначение "Красное & Белое".

Заявителем не оспаривается тот факт, что разрешение на установку спорной рекламной конструкции обществу с ограниченной ответственностью "Аврора" не выдавалось.

Установка рекламной конструкции без разрешения противоречит норме части 10 статьи 19 Закона о рекламе.

Подпунктами 10, 11 пункта 3 Положения о наружной рекламе в городе Магнитогорске, утвержденного решением Магнитогорского городского Собрания депутатов от 29.05.2012 N 82, к полномочиям администрации города отнесены: принятие решения о выдаче разрешения на установку рекламной конструкции или об отказе в выдаче разрешения, оформляемого соответствующим постановлением администрации города; выдача разрешения на установку рекламной конструкции.

Разделом 3 Положения о наружной рекламе в городе Магнитогорске, утвержденного решением Магнитогорского городского Собрания депутатов от 29.05.2012 N 82 установлен порядок выдачи соответствующего разрешения.

Установка рекламных конструкций осуществляется на основании разрешения, выдаваемого администрацией города в соответствии с законодательством (пункт 36 Требований к внешнему архитектурному облику города Магнитогорска, утвержденных постановлением администрации города Магнитогорска Челябинской области от 22.11.2013 N 15845-П).

Подпунктом 20 пункта 3 Положения о наружной рекламе в городе Магнитогорске, утвержденного решением Магнитогорского городского Собрания депутатов от 29.05.2012 N 82, к полномочиям администрации города отнесена также выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций.

В случае самовольной установки вновь рекламной конструкции администрация города направляет лицу, осуществившему самовольную установку, предписание о ее демонтаже. Демонтаж самовольно установленной рекламной конструкции осуществляется лицом, установившим конструкцию (пункт 22 Положения о наружной рекламе в городе Магнитогорске, утвержденного решением Магнитогорского городского Собрания депутатов от 29.05.2012 N 82).

При наличии вышеперечисленного арбитражный суд первой инстанции на законных основаниях отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Ссылка подателя жалобы на информационное письмо Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 23.12.2011 N 2 "О формулировках терминов, идентифицирующих услуг, относящиеся к торговой деятельности, при включения в их перечень услуг 35 класса МКТУ" не имеет отношения к деятельности, осуществляемой заявителем в рассматриваемых магазинах (розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво, в специализированных магазинах).

Также не принимаются судом апелляционной инстанции, ссылки общества на письмо Федеральной антимонопольной службы России от 27.12.2017 N АК/92163/17 "О разграничении понятий вывеска и реклама", и на иную судебную практику, - учитывая то, что указанное письмо официально не опубликовано, и также как и иная судебная практика, исходит из конкретных обстоятельств каждого из рассматриваемого спора, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства с учетом представленных лицами, участвующими в деле, доказательств, и не свидетельствует о нарушении судами единообразия в толковании и применении норм материального права.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявления общества, рассмотренного арбитражным судом первой инстанции в соответствии с условиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и которым арбитражным судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции не усматривается.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 15 декабря 2017 года по делу N А76-28625/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аврора" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин