Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2018 г. N 18АП-1288/18

г. Челябинск

28 февраля 2018 г.

Дело N А34-8137/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фотиной О.Б.,

судей Деевой Г.А., Ширяевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Спириной О.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тандем" на решение Арбитражного суда Курганской области от 22.12.2017 по делу N А34-8137/2015 (судья Деревенко Л.А.).

Общество с ограниченной ответственностью "Тандем" (далее - ООО "Тандем", истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Е.Строй" (далее - ООО "Е.Строй", ответчик по первоначальному иску) о взыскании 13 565 206,66 руб. - основного долга по договору субподряда комплексной застройки села Восточное Частоозерского района Курганской области от 18.07.2013.

Определением арбитражного суда от 02.06.2017 принято встречное исковое заявление ООО "Е.Строй" (далее - истец по встречному иску) к ООО "Тандем" (далее - ответчик по встречному иску) об уменьшении стоимости работ по договору от 18.07.2013 до 20 882 133,11 руб. (с учетом уточнения исковых требований, л.д. 3,48 т.18).

Определениями от 05.02.2016, 16.10.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация Частоозерского района Курганской области, государственное унитарное предприятие "Дирекция по строительству объектов капитального строительства в агропромышленном комплексе Курганской области" (далее - ГУП "Дирекция "Курганской АПК", Администрация Частоозерского района, третьи лица).

Решением Арбитражного суда Курганской области от 22.12.2017 первоначальные исковые требования ООО "Тандем" удовлетворены частично.

Взыскать с ООО "Е.Строй" в пользу ООО "Тандем" 7 316 972,91 руб. основного долга. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Встречный иск ООО "Е.Строй" удовлетворить частично.

Уменьшить стоимость работ, выполненных по договору субподряда от

18.07.2013, до 21 532 694,95 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

В результате уменьшения стоимости работ взыскать с ООО "Е.Строй" в пользу ООО "Тандем" 1 009 382,45 руб. основного долга.

Взыскать с ООО "Е.Строй" в пользу ООО "Тандем" судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 48991 руб., расходы по оплате экспертизы в сумме 60 844 руб. 32 коп.

Взыскать с ООО "Тандем" в пользу ООО "Е.Строй" судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 5818 руб., судебные расходы по экспертизе в сумме 126 061 руб.

Возвратить ООО "Е.Строй" с депозитного счета излишне перечисленные денежные средства за проведение экспертизы в сумме 10000 руб.

Истец по первоначальному иску с вынесенным судебным актом не согласился, обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить в части, отказав в удовлетворении встречных исковых требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "Тандем" ссылается на то, что стоимость работ необоснованно уменьшена на 6 307 590,46 руб. (стоимость устранения недостатков) без учета того, что ответчик по первоначальному иску принял объект без осмотра и указания на недостатки.

По мнению подателя апелляционной жалобы, повторная экспертиза является ненадлежащим доказательством, поскольку проведена через три года после сдачи работ и ввода объекта в эксплуатацию.

Ответчик по первоначальному иску полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований на заявленную сумму, при этом не учел, что цена договора является твердой.

Лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет; в судебное заседание представителей не направили.

В соответствии со ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей неявившихся лиц.

До начала судебного заседания от ООО "Е.Строй" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в приобщении которого судебной коллегией отказано, поскольку не приложены доказательства направления или вручения указанного отзыва третьим лицам.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела, 05.07.2013 между Администрацией Частоозерского района (муниципальный заказчик) и ООО "Е.Строй" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 3 (л.д. 66-74 т.2), согласно которому, муниципальный заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по комплексной компактной застройке села Восточное Частоозерского района Курганской области (п.1.1 контракта).

Пунктом 2.1 контракта предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить работы на объекте, указанные в п.1.1 контракта своими силами или силами третьих лиц, из своих материалов и обеспечить надлежащее качество выполненных работ в соответствии с действующими требованиями; выполнить работы в соответствии с графиком производства работ и в объеме проектно-сметной документации (пункты 2.1.1, 2.1.7).

Между ООО "Е.Строй" (генподрядчик) и ООО "Тандем" (субподрядчик) 18.07.2013 заключен договор субподряда по комплексной компактной застройке села Восточное Частоозерского района Курганской области объект "Реконструкция клуба на 320 мест" (л.д.8-12 т.1).

Согласно п. 1.1 договора генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по комплексной компактной застройке села Восточное Частоозерского района Курганской области объект "Реконструкция клуба на 320 мест".

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что срок выполнения работ: начало - с 01 августа 2013 года; окончание - 29 декабря 2013 года. Выполнение работ согласно графику производства строительно-монтажных работ. Датой окончания выполнения работ по строительству объекта считается дата утверждения акта приемки, законченного строительством объекта, приемочной комиссией.

Права и обязанности сторон предусмотрены разделом 2 договора.

Цена договора составляет 33 530 515,20 руб. (включая НДС) и включает в себя стоимость строительно-монтажных работ, оборудования, инвентаря, расходы на поставку материалов и оборудования, затраты на перебазирование строительной техники, установку оборудования, уплата налогов, прочие затраты, стоимость таможенных пошлин, сборов и других обязательных платежей (п.3.1 договора).

В соответствии с п. 4.1 договора оплата выполненных субподрядчиком работ осуществляется по предъявлению актов о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3) и после положительного заключения госэкспертизы в течении десяти рабочих дней с момента поступления денежных средств из областного и федеральных бюджетов. Окончательный расчет производится после завершения строительства объекта в сроки предусмотренные настоящим договором, подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, по мере поступления денежных средств из областного и федеральных бюджетов.

В силу п.4.2 договора работы, выполненные с изменением или отклонением от проектно-сметной документации, не оформленные в установленном порядке, оплате не подлежат.

Согласно положениям п. 5.2 договора субподрядчик передает генподрядчику через 10 (десять) рабочих дней после приемки законченного строительством объекта три экземпляра исполнительной документации согласно перечню, выданному генподрядчиком.

Сдача-приемка работ осуществляется на основании подписываемого сторонами акта приемки законченного строительством объекта (п.5.3 договора).

В случае обнаружения недостатков при приемке выполненных работ, стороны составляют акт о нарушении условий договора, в котором отмечаются выявленные недостатки, а также порядок и сроки их устранения (п.5.5 договора).

Настоящий договор вступает в силу с момента его подписания и действует до 29.12.2013. Окончание срока действия договора не освобождает стороны от исполнения взятых на себя обязательств, включая гарантийные обязательства и взаиморасчеты (п. 10.1 договора).

ООО "Тандем" указывает, что фактически работы по указанному договору выполнены им в полном объеме на общую сумму 33 915 206,66 руб. в установленный срок, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ N 1 от 21.07.2014 на общую сумму 33 915 206,66 руб. (т.1 л.д. 29), а также актами о приемке выполненных работ по форме КС-2: N 1 от 21.07.2014 (общестроительные работы) на сумму 18 108 854 руб.(т.1 л.д. 30-77); N 2 от 21.07.2014 (отопление) на сумму 807538 руб. (т. 1 л.д. 78-82); N 3 от 21.07.2014 (внутренний водопровод) на сумму 106640 руб. (т. 1 л.д. 83-85); N4 (внутренняя канализация) на сумму 172615 руб. (т. 1 л.д. 86-88); N 5 от 21.07.2014 (электроосвещение) на сумму 1249037 руб. (т. 1 л.д. 89-101); N 6 (пожарный водопровод) на сумму 119055 руб. (т. 1 л.д. 1012-104); N 7 (технологическое оборудование) на сумму 8 164 082 руб. (т. 1 л.д. 105-118); N 8 (охранно-пожарная сигнализация) на сумму 119 160 руб. (т. 1 л.д. 119-124); N 9 (наружная канализация) на сумму 62 778 руб. (т. 1 л.д. 125-127); N 10 (выгреб) на сумму 496 081 руб. (т. 1 л.д. 128-130); N 11 (теплотрасса) на сумму 322 141 руб. (т. 6 л.д.134-136); N 12 (теплотрасса) на сумму 322 141 руб. (т. 1 л.д. 131-132); N 13 (благоустройство) на сумму 2137235 руб. (т. 1 л.д. 133- 137); N 14 (озеленение) на сумму 199 593 руб. (том 1 л.д. 138-140); N 15 (ограждение) на сумму 1606512 руб. (т.1 л.д. 141-143), N 11 (скважина) на сумму 249 885 руб. (т. 17 л.д. 144-146),подписанные в одностороннем порядке ООО "Тандем".

Как следует из пояснений сторон, выполненные работы оплачены ООО "Е.Строй" частично на сумму 20 350 000 руб. (л.д. 146-151 т.1).

Во исполнение условий договора истец передал ответчику акты выполненных работ (КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 33915 206,66 руб. (т.1 л.д. 152); акты скрытых работ (т.1 л.д. 153-154); документацию на материалы и оборудование (т. 1 л.д. 155-163).

07.10.2014 ответчику повторно были направлены акты выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 для подписания (т. 1 л.д. 164).

Вместе с тем, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2: N 1 от 21.07.2014 (общестроительные работы) на сумму 18 108 854 руб. (т.1 л.д. 30-77); N 2 от 21.07.2014 (отопление) на сумму 807538 руб. (т. 1 л.д.78-82); N 3 от 21.07.2014 (внутренний водопровод) на сумму 106640 руб. (т.1 л.д.83-85); N4 (внутренняя канализация) на сумму 172615 руб. (т. 1 л.д. 86-88); N 5 от21.07.2014 (электроосвещение) на сумму 1249037 руб. (т. 1 л.д. 89-101); N 6 (пожарный водопровод) на сумму 119055 руб. (т. 1 л.д. 1012-104); N 7 (технологическое оборудование) на сумму 8 164 082 руб. (т. 1 л.д. 105-118); N 8 (охранно-пожарная сигнализация) на сумму 119 160 руб. (т. 1 л.д. 119-124); N 9 (наружная канализация) на сумму 62 778 руб. (т. 1 л.д. 125-127); N 10 (выгреб) насумму 496 081 руб. (т. 1 л.д. 128-130); N 11 (теплотрасса) на сумму 322 141 руб. (т. 6 л.д. 134-136); N 12 (теплотрасса) на сумму 322 141 руб. (т. 1 л.д. 131-132); N13 (благоустройство) на сумму 2137235 руб. (т. 1 л.д. 133- 137); N 14 (озеленение); N 15 (ограждение) на сумму 1606512 руб., N 11 (скважина) на сумму 249 885 руб. (т. 17 л.д. 144-146) ответчиком не подписаны и истцу не возвращены.

27.01.2015 ответчику направлено информационное письмо о необходимости подписания актов выполненных работ и оплате задолженности за выполненные работы в сумме 13 565 206 руб. (т. 1 л.д. 164).

В ответ на данное письмо ответчик сообщил о необходимости устранения замечаний по исполнительной документации; о не получении положительного заключения в отношении проектно-сметной документации; о создании комиссии по приемке работ, а также о готовности оплаты спорных работ после надлежащей приемки выполненных работ (т. 1 л.д. 166).

Неисполнение ответчиком требований по оплате работ, указанных в актах выполненных работ на сумму 13 565 206 руб. послужило основанием для обращения ООО "Тандем" в арбитражный суд с настоящим иском.

Обращаясь в арбитражный суд со встречными исковыми требованиями ООО "Е.Строй" указало следующее: в связи с проведением по делу судебной экспертизы установлено, что ООО Тандем" выполнено работ на сумму 31 304 021,57, из которых некачественно выполнено работ на сумму 4 364 183 руб., следовательно, фактически выполнено работ на сумму 26 939 838,57 руб. При этом стоимость работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ составляет 6 307 590,46 руб. Следовательно, стоимость работ предъявленных ООО "Тандем" должна быть уменьшена на сумму некачественно выполненных работ, а также на сумму работ, необходимых для устранения недостатков.

Принимая решение о частичном удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции указал на то, что истец выполнил работы ненадлежащего качества, а допущенные им недостатки в работах по устройству теплотрассы является существенными, стоимость таких работ, установленная экспертизой, в сумме 173 312,50 руб. оплате не подлежит.

Данные выводы суда первой инстанции являются верными.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Пунктом 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами Гражданского кодекса об этих видах договоров.

В силу положения пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации условие о сроках выполнения работ по договору подряда определено в качестве существенного условия договора данного вида. Иного положениями Гражданского кодекса, предусматривающими подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, не установлено.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.

В качестве доказательств фактического выполнения работ истец представил в материалы дела справку о стоимости выполненных работ N 1 от 21.07.2014 на общую сумму 33915 206,66 руб. (т.1 л.д. 29), а также акты о приемке выполненных работ по форме КС-2: N 1 от 21.07.2014 (общестроительные работы) на сумму 18 108 854 руб.(т.1 л.д. 30-77); N 2 от 21.07.2014 (отопление) на сумму 807538 руб. (т. 1 л.д. 78-82); N 3 от 21.07.2014 (внутренний водопровод) на сумму 106640 руб. (т. 1 л.д. 83-85); N4 (внутренняя канализация) на сумму 172615 руб. (т. 1 л.д. 86-88); N 5 от 21.07.2014 (электроосвещение) на сумму 1249037 руб. (т. 1 л.д. 89-101); N 6 (пожарный водопровод) на сумму 119055 руб. (т. 1 л.д. 1012-104); N 7 (технологическое оборудование) на сумму 8 164 082 руб. (т. 1 л.д. 105-118); N 8 (охранно-пожарная сигнализация) на сумму 119 160 руб. (т. 1 л.д. 119-124); N 9 (наружная канализация) на сумму 62 778 руб. (т. 1 л.д. 125-127); N 10 (выгреб) на сумму 496 081 руб. (т. 1 л.д. 128-130); N 11 (теплотрасса) на сумму 322 141 руб. (т. 6 л.д.134-136); N 12 (теплотрасса) на сумму 322 141 руб. (т. 1 л.д. 131-132); N 13 (благоустройство) на сумму 2137235 руб. (т. 1 л.д. 133- 137); N 14 (озеленение) на сумму 199 593 руб. (том 1 л.д. 138-140); N 15 (ограждение) на сумму 1606512 руб. (т.1 л.д. 141-143), N 11 (скважина) на сумму 249 885 руб. (т. 17 л.д. 144-146).

Как указано в пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, истец основывает свои требования, в том числе, на односторонних актах КС-2 и справках КС-3.

В качестве возражений ответчик сослался на наличие недостатков выполненных работ, завышение стоимости выполненных работ.

Как следует из материалов дела, сторонами в целях определения объема, качества, достоверности стоимости выполненных работ по договору субподряда от 18.07.2013 заявлено ходатайство о назначении судебно-строительной экспертизы.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Первоначально, определением суда от 24.06.2016 назначена экспертиза, производство которой поручено ООО "Курганстройэкспертиза" (эксперты Слинько С.В, Шерстяков А.М., Попов В.В., Максимов С.В., Войтюк Н.А.), по результатам которой представлено заключение эксперта от 14.09.2016 N 70 (т. 6 л.д. 17-29).

Из содержания экспертизы следует, что виды, содержание и стоимость выполненных работ соответствует указанным в актах выполненных работ (КС-2): N 1 от 21.07.2014; N 2 от 21.07.2014; N 3 от 21.07.2014; N4 от 21.07.2014; N 5 от 21.07.2014; N 6 от 21.07.2014; N7 от 21.06.2014; N 8 от 21.07.2014; N 9 от 21.07.2014; N 10 от 21.07.2014; N 12 от 21.07.2014; N 13 от 21.07.2014; N14 от 21.07.2014; N 15 от 21.07.2014.

Акт N 11 от 21.07.2014 на сумму 211 767 руб. (устройство скважины) для экспертизы не представлен. Вместе с тем, отсутствуют замечания со стороны строительного контроля по устройству скважины. Фактически работы выполнены без замечаний. Скважина эксплуатируется по своему назначению (т.6 л.д. 25).

В ходе экспертизы выявлены недостатки, которые являются несущественными и устранимыми.

Стоимость устранения производственных недостатков определена экспертами в сумме 32 338 руб., стоимость устранения эксплуатационных недостатков 70 464 руб.; стоимость работ по дополнительной огнезащиты конструкций составляет 72380 руб. (т. 6 л.д. 26, стр.10,11 экспертного заключения).

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции заслушаны показания экспертов Слинько С.В., Максимова С.В. которые в том числе пояснили, что при осмотре спорного объекта были обнаружены следы протечки кровли. Однако указанные недостатки в экспертном заключении не отражены, также не отражены причины возникновения данных недостатков; являются ли данные недостатки некачественно выполненными работами истца или возникли по вине иных лиц.

Кроме того, из экспертного заключения, а также пояснений эксперта следует, что истцом также выполнялись работы по устройству скважины. При этом, из пояснений эксперта следует, что акт приемки выполненных работ N 11 от 21.07.2014 экспертами не исследовался.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы является правом суда, это право он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Определением суда от 25.01.2017 ходатайство ООО "Е.Строй" удовлетворено, по делу назначена повторная судебно-строительная экспертиза с постановкой тех же вопросов, производство экспертизы поручено Региональному центру строительных исследований "Артель".

Согласно заключению эксперта Регионального центра строительных исследований "Артель" общая стоимость выполненных работ по спорным актам составила 33 987 462 руб.; стоимость фактически выполненных работ составила 26 939 838,57 руб.; стоимость некачественно выполненных работ 4 248 430,82 руб.; стоимость по устранению недостатков составила 6 307 590,46 руб. (т.8 л.д. 246-247). При этом, в экспертном заключении отражено, что все выявленные дефекты (кроме устройства наружных сетей теплоснабжения) являются устранимыми и не являются существенными и критическими и могут быть устранены без несоразмерных расходов и затрат. Недоделки и дефекты по устройству теплотрассы к зданию клуба являются существенными и требует полного переустройства сетей (т. 8 л.д. 262).

Основания относиться к экспертному заключению, полученным по результатам судебной экспертизы, критически у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. В соответствии с требованиями части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выводы эксперта понятны, мотивированны проведенными осмотрами, исследованиями. Экспертом даны ответы на все поставленные вопросы.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что повторная экспертиза является ненадлежащим доказательством, поскольку проведена через три года после сдачи работ и ввода объекта в эксплуатацию, подлежат отклонению, так как по существу они представляют собой несогласие с выводами эксперта, что не является достаточным и надлежащим основанием для отклонения указанного доказательства в качестве допустимого.

Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, документально ни истцом, ни ответчиком не опровергнуты (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Ставя под сомнение результаты проведенной повторной экспертизы, истец по первоначальному иску соответствующих доказательств не представил.

По указанным выше обстоятельствам, представленное в дело экспертное заключение по результатам повторной судебной экспертизы, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу изложенного возражения представителя истца по первоначальному иску в указанной части подлежат критической оценке.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО "Тандем" выполнил в рамках договора субподряда от 18.07.2013 на общую сумму 27 840 285,41 руб., из которых работы на сумму 173 312,50 руб. выполнены с существенными и неустранимыми недостатками.

Возражения ООО "Тандем" о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований на заявленную сумму, при этом не учел, что цена договора является твердой, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно п. 5 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (п. 6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что цена контракта являлась твердой, в части спорных работ сторонами не изменялась, в связи с чем истец не вправе требовать оплаты работ сверх установленной твердой цены договора.

В силу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

При буквальном толковании указанного договора судом апелляционной инстанции также усмотрено, что согласно условиям п. 31., 3.2 договора цена является твердой и не может меняться в ходе его исполнения. Отдельного договора либо дополнительных соглашений к уже заключенному договору на выполнение истцом дополнительных работ сторонами не заключалось.

Дополнительно суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в ходе судебного разбирательства суд первой инстанции предлагал сторонам объяснить, каким образом была определена цена договора в размере 33 530 515 руб. при его заключении и в связи с чем, она изменилась в последующем до 33 915 206,66 руб. (по иску ООО "Тандем"). Однако, какого- либо обоснования стороны не представили, следовательно, приняли на себя риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий (ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доказательств того, что стороны изменили установленную договором твердую цену - 33 530 515,20 руб., в порядке, предусмотренном статьями 424, 450, 452, 709 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями договора, в материалы дела не представлено.

Доказательств своевременного предупреждения генподрядчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы до 33 915 206, 66 руб. (по экспертному заключению до 33 987 462 руб.) истец не представил, следовательно, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работ по цене, определенной в договоре.

Таким образом, суд первой инстанции, принимая во внимание заключение эксперта, которым установлено, что стоимость выполненных работ составляет 27 590 400,41 руб., а с учетом принятых работ по акту от 21.07.2014 N 11 на сумму 249 885 руб. - 27 840 285,41 руб., принимая во внимание оплату, произведенную ООО "Е.Строй" за фактически выполненную работу в размере 20 350 000 руб., а также стоимости работ, выполненных с существенными недостатками, на сумму 173 312,50 руб., обоснованно взыскал с ответчика по первоначальному иску непогашенную задолженность в размере 7 316 972,91 руб. (27 840 285,41 руб. - 173 312,50 руб. - 20 350 000 руб. = 7 316 972,91 руб.).

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя встречные исковые требования, обоснованно исходил из следующего.

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данной статье предусмотрен механизм снижения цены договора подряда соразмерно тому, насколько качество работ не соответствовало предусмотренным договором условиям. Право требования соразмерного уменьшения установленной за работу цены возникает у заказчика лишь при наличии доказательств ненадлежащего выполнения работ подрядчиком. Правомочие по соразмерному уменьшению установленной цены предполагает возможность оценить, какая часть, какой объем работ выполнены ненадлежащим образом, с тем, чтобы в дальнейшем произвести уменьшение цены в соответствующей пропорции.

Как было отмечено в настоящем постановлении, факт выполнения работ с недостатками, а также стоимость работ по устранению недостатков - 6 307 590,46 руб., установлены в экспертном заключении судебной строительно-технической экспертизы по делу N А34-8137/2015 от 12.05.2017, признанного надлежащим доказательством по делу.

Кроме того, указанным экспертным заключением установлена фактическая стоимость выполненных работ ООО "Тандем" в размере 27 590 400,41 руб., а с учетом принятых работ по акту от 21.07.2014 N 11 на сумму 249 885 руб. - 27 840 285,41 руб.

Договором субподряда от 18.07.2013 не предусмотрено право заказчика требовать возмещение своих расходов по устранению недостатков (статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах требование ООО "Е.Строй" об уменьшении стоимости выполненных работ обоснованно удовлетворено судом первой инстанции в части, а именно, стоимость выполненных ООО "Тандем" работ уменьшена до 21 532 694,95 руб. (27 840 285,41 руб. - 6 307 590,46 руб. = 21 532 694,95 руб.).

Таким образом, с учетом уменьшения стоимости выполненных работ до 21 532 694,95 руб. (на стоимость работ по устранению недостатков), стоимости работ, выполненных с существенными недостатками (173 312,50 руб.), а потому не подлежащих оплате, а также произведенной оплаты (20 350 000 руб.) с ответчика в пользу истца правильно взыскано 1 009 382,45 руб. (21 532 694,95 руб. - 173 312,50 руб. - 20 350 000 руб. = 1 009 382,45 руб.).

Доводы подателя жалобы о необоснованном уменьшении стоимости выполненных работ на стоимость работ по устранению недостатков, основанные на положениях п.3 ст.720 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом во внимание не принимаются, поскольку из собранных по делу доказательств, в том числе и заключения повторной судебной экспертизы не следует, что недостатки работ могли быть обнаружены ответчиком при обычной приемке.

Ссылки истца на то, что заключение повторной строительной экспертизы является ненадлежащим доказательством, судом отклоняются, так как сам по себе факт проведения экспертизы через несколько лет после выполнения работ и сдачи объекта в эксплуатацию не свидетельствует об ошибочности сделанных экспертом выводов, которая иными достаточными, относимыми и допустимыми доказательствами истцом не подтверждена.

Доводы жалобы, касающиеся твердой цены договора, судом во внимание не принимаются по основаниям, изложенным ранее в мотивировочной части настоящего постановления.

При таких обстоятельствах решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены судом апелляционной инстанции не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Судебные расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе распределяются в соответствии с требованиями ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 22.12.2017 по делу N А34-8137/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тандем" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Б. Фотина

Судьи

Г.А. Деева Е.В. Ширяева